Faire des affaires en Chine, partie 1 − aperçu

Guide Out-Law | 17 Apr 2019 | 10:24 am | 10 min. de lecture

Ce guide a été mis à jour pour la dernière fois en décembre 2017

La Chine est devenue un moteur économique mondial au cours des 30 dernières années. Un tel changement ne se produit pas par hasard. Une politique et de nouvelles lois ont ouvert la voie. 

En conséquence, le cadre juridique en Chine est toujours en construction. La loi comporte des lacunes et des ambiguïtés, les politiques peuvent parfois changer assez rapidement et sans avertissement et les changements ne sont pas toujours ceux que tout le monde préfèrerait. Ainsi, bien que les opportunités soient réelles et que le cadre juridique qui les garantit soit assez solide, l’environnement juridique reste difficile.

Ce guide fournit des informations de base sur le cadre juridique régissant les investissements étrangers et les opérations en Chine, et comporte trois parties :

Pour obtenir davantage de détails, demandez la version complète du guide de Pinsent Masons sur comment faire des affaires en Chine.

Système juridique en Chine

Le système juridique de la République populaire de Chine (RPC) est basé sur la Constitution de la RPC et repose sur une hiérarchie de lois, de règlementations et de directives administratives écrites. La Constitution stipule formellement que le pouvoir politique est exercé par le peuple, de bas en haut, par le biais d’assemblées populaires représentatives du niveau local jusqu’au niveau provincial et national.

En pratique, l’élaboration des politiques et l’administration peuvent parfois être hautement centralisées et de nature uniforme, et d’autres fois très décentralisées et diversifiées.

Fonction législative : l’Assemblée populaire nationale (APN) et son Comité permanent ont le pouvoir de voter des lois au nom de l’État. L’APN peut modifier la Constitution et adopter et modifier des lois fondamentales régissant les départements de l’État et les questions civiles et pénales publiques. Le Comité permanent de l’APN a le pouvoir d’interpréter, d’adopter et de modifier des lois autres que celles qui doivent être promulguées par l’APN.

Le Parti : bien qu’aucun statut légal officiel ou pouvoir ne lui soit conféré dans la Constitution et qu’il soit séparé techniquement du gouvernement, le Parti communiste chinois (Parti) suit, chevauche et contrôle le gouvernement à tous les niveaux. Ce système aide le Parti à assurer un degré élevé d’uniformité et de cohésion nationale, mais il le place également au-dessus du gouvernement, ce qui peut rendre difficile, dans la pratique, de soumettre le Parti et ses membres à l’état de droit.

Fonction exécutive/administrative : le Conseil des affaires d’État de la RPC (Conseil des affaires d’État) représente le plus haut niveau de l’exécutif et a le pouvoir d’édicter des règles et des règlementations administratives conformes à la loi. Les ministères et les commissions relevant du Conseil des affaires d’État ont également le pouvoir de donner des ordres, des directives et d’édicter des règlementations dans leurs domaines de compétence respectifs. Le Conseil des affaires d’État soumet également des propositions législatives à l’APN ou à son Comité permanent pour qu’elles soient adoptées.

Les investissements étrangers sont approuvés par le Ministère du Commerce (MOFCOM) et la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC). L’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC) est aussi importante, car elle est chargée de l’enregistrement des entreprises et d’un certain nombre de fonctions de surveillance des entreprises.

Fonction judiciaire : le pouvoir judiciaire de faire appliquer la loi en matière civile et pénale est exercé par les tribunaux populaires à différents niveaux, allant de la Cour populaire suprême (CPS), de la Haute Cour populaire provinciale aux tribunaux populaires intermédiaires en passant par les tribunaux populaires de base locaux. Les tribunaux populaires à différents niveaux ne sont pas indépendants, mais remplissent leur fonction judiciaire en coordination assez étroite avec les tribunaux, le gouvernement et le Parti aux mêmes niveaux et aux niveaux supérieurs.

Dans le système de droit civil de la RPC, les affaires judiciaires ne constituent pas des précédents contraignants. Toutefois, de nombreux avis de justice sont publiés chaque année et peuvent fournir des indications utiles pour l’issue de procédures similaires. Les décisions de la CPS fournissent également des informations judiciaires non contraignantes aux juridictions inférieures, et ses interprétations détaillées de l’application des lois nationales sont réputées avoir force de loi.

Localités : la structure centrale législative/exécutive/judiciaire contrôlée par le Parti se répète aux niveaux inférieurs. Les assemblées populaires des provinces et leurs municipalités peuvent adopter des règles et des règlementations. Les organes administratifs de ces niveaux sous-nationaux, tels que les bureaux locaux des ministères et des administrations des États centraux, exécutent les lois locales et centrales, et peuvent établir des règles et des directives administratives applicables à leurs zones administratives respectives. Les tribunaux populaires des niveaux inférieurs se tournent vers ceux des plus hauts niveaux et vers le gouvernement et le Parti aux niveaux identiques et supérieurs pour obtenir des conseils.

Les lois et règlementations adoptées aux niveaux inférieurs ne doivent pas être en contradiction avec celles promulguées à des niveaux supérieurs, et en général ne servent qu’à mettre en œuvre des décrets au niveau central. Toutefois, des règlementations, règles ou directives sont parfois adoptées ou lancées au niveau provincial à titre d’essai, et appliquées au niveau national après avoir acquis une expérience suffisante.

Malgré l’uniformité attribuable à la centralisation, il existe de nombreuses variations dans la pratique et l’interprétation locales lorsque la politique centrale est silencieuse ou peu claire.

Secteurs ouverts aux investissements étrangers

Les investissements étrangers directs ne sont pas autorisés en Chine. Lors de la planification d’un investissement, la première étape consiste à déterminer si, et dans quelles conditions, l’activité envisagée est ouverte à l’investissement étranger. Ces conditions peuvent également inclure un traitement politique plus favorable pour les activités dans lesquelles le gouvernement souhaite encourager les investissements étrangers.

Les entreprises enregistrées à Hong Kong, Taïwan et Macao sont considérées comme « étrangères » au sens de la plupart des règlementations de la RPC qui régissent les investissements étrangers.

Licence commerciale : toutes les entreprises, y compris les entreprises à investissements étrangers (EIE), reçoivent une licence commerciale leur permettant de fonctionner uniquement dans un secteur d’activité restreint et spécifique. Il n’est généralement pas possible de combiner des activités non apparentées dans la même licence, telles que la gestion immobilière et l’usinage.

Catalogue d’orientation industrielle sur les investissements étrangers : publié par la commission nationale pour le développement et la réforme (NDRC) et le MOFCOM, le catalogue d’orientation classe les investissements directs étrangers dans diverses activités commerciales comme encouragés, restreints, interdits ou autorisés. Les activités qui ne figurent pas dans la liste sont considérées comme ouvertes aux investissements étrangers. Les différentes catégories présentent les caractéristiques suivantes :

  • autorisé : la catégorie standard, sans traitement restrictif ou favorable particulier ;
  • encouragé : sous réserve d’approbation aux niveaux administratifs inférieurs. Il y avait autrefois certains avantages fiscaux et autres, dont la plupart ne concernent aujourd’hui plus que les investissements dans les régions centrales et occidentales (voir ci-dessous) ;
  • restreint : sous réserve de contrôle approfondi, d’approbation aux niveaux administratifs supérieurs. Concrètement, peut être refusé à la discrétion des services d’approbation ;
  • interdit : investissement étranger non autorisé.

Le catalogue d’orientation définit également les activités et secteurs pour lesquels un partenaire chinois est requis, une forme de joint-venture. Dans de tels cas, le catalogue d’orientation peut aussi spécifier la participation étrangère maximale autorisée dans la joint-venture.

Liste négative de la zone de libre-échange de Shanghai (FTZ)

La zone de libre-échange de Shanghai vise à initier une approche plus libérale de l’investissement étranger, une approche aujourd’hui également adoptée dans les zones de libre-échange du Fujian, du Guangdong et de Tianjin. Les activités figurant sur la liste négative doivent être approuvées au préalable, et les autres activités uniquement archivées auprès du gouvernement municipal local. Cela réduira considérablement les charges administratives liées à la mise en place d’un large éventail d’activités commerciales et de services communs.

Maintenant que cette approche a été adoptée à l’échelle nationale, les listes négatives des zones de libre-échange ont été remplacées par une approche unifiée qui utilise la liste négative des mesures spéciales de gestions pour les investissements étrangers figurant dans le Catalogue d’orientation. Toutefois, les zones de libre-échange continuent d’appliquer des politiques d’accès préférentiels à certaines fonctions commerciales, telles que le dédouanement et la centralisation de trésorerie de devises étrangères. Pendant un certain temps, elles continueront à permettre les investissements étrangers dans certains nouveaux secteurs libéralisés dans la zone franche de Shanghai, mais pas encore ouverts ailleurs, tels que les écoles de formation et les centres de données sur Internet.

Catalogue pour les régions Centre-Ouest : le catalogue d’orientation est complété par le catalogue des industries prioritaires pour les investissements étrangers dans les régions Centre-Ouest. Il répertorie les activités et les secteurs dans lesquels les investissements étrangers sont encouragés dans les régions centrales et occidentales, les moins développées de Chine. Les activités encouragées dans le catalogue d’orientation peuvent également bénéficier d’un traitement préférentiel dans le cadre de toute une série de politiques si elles sont entreprises dans ces régions.

Préférences pour les entreprises de Hong Kong − l’Accord de partenariat économique renforcé (CEPA) : la RPC et Hong Kong ont conclu la première phase de l’Accord de partenariat économique renforcé (CEPA) en juin 2003. Macao a également mis en place un accord similaire. Entre autres choses, le CEPA offre aux entreprises éligibles résidant à Hong Kong un accès à l’investissement plus libéral sur le continent que celui proposé aux entreprises d’autres juridictions. Cela signifie que les entreprises éligibles de Hong Kong peuvent exercer certaines activités avant des entreprises étrangères.

Géographie et emplacement

Le choix de l’emplacement est une étape essentielle dans la planification d’implantation. Comme différentes zones géographiques se développent à des rythmes différents, certaines des distinctions géographiques fondamentales sont économiques. La division la plus fondamentale du pays est probablement celle qui sépare les régions côtières de l’Est des régions moins développées de l’Ouest et du Centre, mais des distinctions similaires existent entre l’industrie lourde du Nord et les nouvelles économies industrielles plus dynamiques du Sud.

Zones spéciales : en plus de ces variables géographiques générales, toute recherche d’emplacement devrait aussi prendre en compte la possibilité d’obtenir des avantages offerts par une variété de zones de développement et de commerce différentes. L’éventail des zones comprend :

  • des zones de développement industriel de haute technologie au niveau national
  • des zones de développement économique et technologique ordinaires
  • des zones de libre-échange
  • des zones franches d’exportation

Pour les zones de développement économique et industriel simples, les principaux avantages peuvent comprendre l’accès à la terre et aux infrastructures, la proximité d’une communauté de pairs et de talents, et peut-être même certaines incitations fiscales.

La zone de libre-échange de Shanghai (FTZ) : la zone de libre-échange pilote de Chine (Shanghai) lancée le 29 septembre 2013 a attiré beaucoup d’attention locale et internationale. La FTZ de Shanghai rassemble quatre zones de libre-échange existantes à Shanghai, d’une superficie de 28,78 km².

La FTZ de Shanghai est présentée comme une étape cruciale vers la prochaine vague de réformes et d’ouverture de la Chine. Mais toutes les réformes n’avantageront pas les entreprises étrangères, nombre d’entre elles s’adressent aux entreprises nationales. Certaines des principales réformes comprennent :

  • une ouverture accrue aux investissements étrangers dans certaines activités
  • la simplification des exigences et des procédures d’établissement des entreprises pour une variété d’activités
  • l’accès libéralisé aux devises

La zone de libre-échange de Tianjin est située dans le centre de la zone économique de Bohai, et jouit d’un avantage régional en tant que plaque tournante des transports pour la Chine du Nord.

La FTZ de Tianjin comporte trois parties : le district du port, le district de l’aéroport et le district du nouveau quartier central des affaires de Binhai. La superficie totale représente environ 119,90 km².

Les éléments de la zone de libre-échange de Tianjin comprennent :

  • des innovations financières axées sur des essais de conversion libre du RMB, avec des quotas d’éléments d’immobilisations, le règlement volontaire du capital en devises, l’innovation dans l’utilisation du RMB transfrontalier et le crédit-bail ;
  • la poursuite de l’ouverture de plusieurs domaines d’innovations aux étrangers, y compris la gestion des expéditions internationales, les transports maritimes internationaux, les services financiers, le financement des navires, les expéditions, les contrats de location simple, le crédit-bail, le commerce électronique, les services commerciaux, les services liés à la culture, la fabrication de pointe et les réparations d’équipements haut de gamme ;
  • l’application d’une procédure de « guichet unique » et la gestion spéciale d’admission des investissements étrangers pour toutes les entreprises de la zone de libre-échange de Tianjin. 

La FTZ de Guangdong couvre une superficie de 116,2 km², et comprend trois zones : la nouvelle zone de Guangzhou Nansha, la zone de développement de Shenzhen Qianhai et la nouvelle zone de Zhuhai Hengqin.

Les mesures qui distinguent la FTZ de Guangdong des autres FTZ sont :

  • la poursuite de la promotion de la libéralisation du commerce des services entre Guangdong et Hong Kong et Macao ;
  • l’approfondissement de la libéralisation du secteur financier dans ces trois zones ;
  • permettre la mise en place de plateformes d’exposition et de négociation dans la zone spéciale de contrôle douanier.

La FTZ de Fujian FTZ couvre 118,04 km² et comprend trois zones indépendantes : la zone Pingtan, la zone Xiamen et la zone Fuzhou. La FTZ de Fujian FTZ définit des fonctions spécifiques pour chacune des trois zones.

  • La zone Pingtan est axée sur le développement du tourisme, de l’investissement et du commerce interdétroit.
  • La zone Xiamen deviendra une zone de démonstration pour les industries émergentes et les industries de services modernes interdétroit, un centre de transport international Sud-Est, ainsi qu’un centre de services financiers et centre de commerce régional interdétroit. 
  • La zone Fuzhou vise à établir une base de fabrication avancée, servant de plateforme de communication et de collaboration entre les pays et les régions d’Asie du Sud-Est, ainsi que de zone de démonstration pour la coopération interdétroit dans le commerce des services et des services financiers. 

Les FTZ pilotes sont destinées à servir de modèles pour la poursuite des réformes nationales allant dans le même sens. Toutefois, à court et moyen terme, les procédures et les exigences applicables aux zones de libre-échange pilotes ne seront pas aussi bien établies et prévisibles qu’ailleurs, et il pourrait y avoir des incertitudes administratives supplémentaires pour faire du commerce dans cette zone.

Les étrangers doivent considérer les zones de libre-échange pilotes comme cible pour tout nouvel établissement. En ce qui concerne les activités ouvertes aux investissements étrangers uniquement dans les FTZ, les investisseurs étrangers n’ont d’autre choix que de s’y installer.