本指南最近更新时间为2011年8月。

仲裁与诉讼的主要区别之一在于,当事人能自由选择自己的仲裁庭。该仲裁庭将主持诉讼程序,并最终做出对当事方具有约束力的最终裁决。虽然当事人在选择仲裁员时需要考虑很多因素,但人们普遍认为应选择独立公开的仲裁员。缺乏独立性可能造成对某一当事人仲裁员的质疑以及取消其仲裁资格,因此必须从一开始就要防止此类情况发生。

任命仲裁庭

国际仲裁的一般原则是应使用:

  • 一名或三名仲裁员;
  • 如果使用一名仲裁员,而当事人不能就仲裁员人选达成一致意见,则由相关仲裁机构选取仲裁员;
  • 如果使用三名仲裁员,每一方当事人可以推荐一位仲裁员交由相关仲裁机构确认。除非当事双方另有约定,第三位仲裁员由仲裁机构或双方提名的仲裁人共同推选。

ICC、ICLA及UNCITRAL仲裁规则都对此有所规定。

在起草仲裁协议时,协议方应决定使用一名还是三名仲裁员就与合同相关的争议进行裁决,或决定是否对此事保持沉默。很大程度上,保持沉默的选择取决于仲裁条款中是否包含一套提供默认立场的规则。

单个仲裁员及仲裁组哪个更合适通常取决于当事方之间争议的性质、价值和复杂程度,因此对仲裁员的数量做出规定也许不合适。决定仲裁庭成员个数是应考虑如下因素:

  • 争议数量;
  • 对仲裁速度的需求;
  • 成本效率——仲裁员数量越多,成本越高;
  • 案件的复杂程度——是否有必要使用三名成员组成的仲裁庭?

如果当事人希望明确由独任仲裁员就与合同相关的所有争议进行裁决,可以通过明确仲裁员的姓名来确认仲裁员的身份。在仲裁条款中明确规定仲裁员身份的优点在于,从合同初始就确定了所有与合同相关的争议都由此仲裁员裁决。但是,由于合同双方不能预见可能发生争议的范围,因此不能确定此人选是否合适。此风险超出了确定性所带来的优势。因此对委派仲裁员的机制做出规定的做法,比指定具体的仲裁员可能更为合适。

仲裁员的资质

虽然仲裁规则未要求仲裁员拥有法律经验或接受过正式法律培训,但在实践中仲裁机构通常倾向于委任律师作为仲裁员。原因在于,仲裁过程中往往需要解决诸如管辖权以及合同解释等重要法律问题。

如果律师仲裁员不具备所需的专业技术知识或行业知识,可以任命专家证人解决此问题。也就是说,任命一名具有特定行业知识的仲裁员会十分有用,这样的仲裁员很好地掌握了在具体行业中使用的惯例、术语及标准合同模式。

独立性

国际商业仲裁的一条基本原则是仲裁员必须时刻保持公正、独立。大多数国家的法律、国际条约和仲裁规则都对此有所规定。

所有的仲裁规则都未对“独立”这一术语进行明确的定义。事实上,很难对仲裁员需拥有的独立或公正品质做出限定。但是可以对独立和公正加以区分,独立通常认为是可以进行客观合适的实施情况或法律,而公正是一种主观的心理状态。

人们通常认为证实缺乏独立性要比证明公正更容易。虽然仲裁员的行为极少能够揭示其偏见,但通过参考外部来源,很容易展示其与当事一方的关联。

国际商会(ICC)曾经考虑过是否为“独立性”做出通用的定义。因为担心仲裁员会变得过于僵化,ICC最终决定不向未来的仲裁员提供具体的指导性建议。但前法院秘书长史蒂芬·邦德(Stephen Bond)曾表示仲裁员独立性的必备特征是当事方和仲裁员间没有“密切的、实质的、近期的和已证实的关系”。“密切”、“实质”、“近期”的程度都是可能无法达成统一意见的事项,因此必须视特定案件的具体情况而定。

值得一提的是,贸易仲裁中的情况并非如此——贸易仲裁认可当事方和仲裁员都是本领域专业人员。因此在此情形下,这种业务关系的存在不能作为怀疑仲裁员独立性的依据。

国籍

在理想情况下,独任仲裁员或仲裁庭庭长的国籍与仲裁没有关系,重要的是仲裁员的资质、经验和正直的品质。但是,国际商业仲裁的惯例是,委任的唯一仲裁员或仲裁庭长的国籍要与争议双方的国籍不同,这样来确保仲裁员保持“中立”。

披露

如果在有意委任一名仲裁员时,此仲裁员披露的事实可作为不能够成为仲裁员资格的依据,除非有反对意见,在仲裁过程中或仲裁后的所有质疑将全部不成立。同时,独立公正仲裁员无权就基于披露的事实而做出质疑。

需要注意的是,披露要求是在整个仲裁期间的持续义务。如果发生新的情况,且这些情况有可能对仲裁员的独立性和公正产生影响,仲裁员应立即向当事方和其他仲裁员披露这些新情况。

各种仲裁规则都对披露义务有明确规定。

偏见

“偏见”或“偏袒”是指仲裁员偏袒当事人一方或对争议事件有偏见。这种情况的核心是假设仲裁员由于偏袒某一方并且对另一方有偏见而未能公平评判。因此,“偏袒”是一种涉及思想状态的抽象概念。

以本指南为目的,我们将重点关注ICC规则如何处理偏见,并在适当情况下与其他规则进行比较。尽管仲裁庭应“公正公平”地做出评判的规定与ICC仲裁一直贯彻的“正当法律程序”和“自然公正”的基本概念相关,但ICC还是将这条规定纳入其1998年版仲裁规则。

如果当事人对仲裁过程的公平性和公正性毫无信心,很难想象他们还会同意仲裁。但仲裁规定的用语需要精心选择,与其它规定的用语不同。

公平:与UNCITRAL规则中的类似规定不同,ICC规定应“公平”对待当事双方而非“平等”对待当事双方。原因在于,在某些情况下以完全一样的方式对待当事双方可能导致不公平的结果。

陈述案情的合理机会:与其它规则不同,ICC规则规定当事方应享有“合理”机会陈述案情,而不是“完整”机会。“完整”机会的含义可能各有定论,而且与“合理”或“必要”机会的含义不同。

关于“公正”,ICC认为仲裁庭应自行决定是否听取了足够意见以及是否可以停止向仲裁员提交不再有用的材料或证据。因此根据ICC规则,当事方不得以仲裁员未给予其陈述案情的“完整”机会为由,宣称仲裁缺乏公正性。

公正的后果:如果可以证实仲裁员不公,当事方可以根据相关规则中规定的质疑程序移除该仲裁员。

仲裁员偏见实例

与仲裁事项有直接利益:如果仲裁员与仲裁结果有直接利益关系并未对此进行披露,一旦仲裁当事方质疑,仲裁员将失去仲裁资格。如果在做出裁决前未发现此利益关系,裁决可撤销。

仲裁员必须保持公正,如果仲裁员与仲裁结果有利益关系,仲裁员的公正性将受到质疑。这一做法与上述要求完全一致。规则还规定,即使提出质疑的当事方承认其未怀疑仲裁员有偏见或不公,其质疑仍然会得到支持。

鉴于此种纠正措施的严厉性,此规定只适用于与当事一方或争议事项有直接利益关系的情况,同时也要考虑到最终执行或确认裁定结果的司法管辖区所要求的独立性标准。

与当事一方持续的财务或专业关系:可能是公正性的最大障碍。当事方很少提名其员工作为仲裁员。若与相关公司或个人拥有雇佣关系,则时常会出现此问题。在这种情况下,通常会采用常识而非正式规则,法院将确定这种关系是否会影响仲裁员的公正性。

如果以除非有协议另有规定外当事人的常规法律顾问不得充当仲裁员为由,对律师仲裁员提出质疑,此种质疑有时会得以支持。若某个大型律所的合伙人被提名为仲裁员,同时此律所的其它律师为提名方提供咨询服务,即使此合伙人能力优秀并且与提名方和反对方都无任何关系,大多数情况下也不会准许其作为仲裁员。虽然此位仲裁员与当事方无任何关系,但是由于合伙人就职的律所与当事方存在财务关系,并且对当事方不利的裁决有可能对关系造成不利影响,因此存在理论上的财务利益冲突。

与当事方存在过往财务或职业关系:如果与当事方存在过往关系,这跟与当事方存在存续关系的情况不同。但不能说明不存在财务或个人利益关系,与当事方也业务往来的个人也许希望将来能够恢复这种业务关系。与当事方存在的过往雇佣关系有可能上升为亲密关系,造成公正性问题。如果仲裁员得知了与当事人或其业务有关的事实且这些事实不属于在仲裁庭提交的证据的一部分,但可能影响他对争议的看法,则可能存在进一步的风险。

但总体原则是,过往关系通常不用作为提出质疑的有力依据。即使被提名仲裁员与当事方存在偶尔的过往业务关系,法院也不会自动认定被提名人不具有作为仲裁员的资格。

此前发表过的观点:如果仲裁员先前就争议事项发表过意见,那么他可能无法以开放的心态解决问题。 在没有加重因素的情况下,法院不太可能在这种情况下支持质疑,原因是当事人可以自由选择符合其“文化”的仲裁员,无论是法律文化还是技术文化。 然而,法院可能希望避免任命一位就仲裁的核心问题公开发表过极端和详细意见的院长。

违反正当程序:如果在仲裁过程中,当事方确信仲裁员未能给予其平等的程序性待遇或其他正当程序权利,从而展现出不公,那么就违反了正当程序。 正当程序权利的确切内容很少被界定,但通常认为其与《欧洲人权公约》所保障的程序权利一样广泛。 例如,质疑可能涉及拒绝接受证据、拒绝举行听证会或命令开展专家调查、或未给予充分或平等的时间提出诉状。

通常会对仲裁员的听证程序提出质疑。由于做出程序性决定符合大多数法庭的自由裁量权范围,因而此类质疑很少得到支持。只有在公然违反正当程序并造成对当事一方实际偏见的情况下,基于正当程序理由提出挑战才能获得支持。