Out-Law / 您的日常须知

起草一份仲裁条款

Out-Law指南 | 17 Apr 2019 | 10:04 am |

本指南最近更新时间为2011年8月。

仲裁是一种正规的争议解决制度,通过一位或多位不属于任何一方的人员,即仲裁员,作出最终的约束性决定。

仲裁员可能会作为唯一的仲裁员,或者作为三人仲裁小组之一,审理仲裁,这称为仲裁庭。仲裁庭由仲裁各方使用他们能影响的流程,自行选择的法律和/或行业专家组成。 仲裁是一种或多或少具有私人性质的保密流程,可以为跨境合同争议提供快速、实用而经济的解决方案。

本指南涵盖在签订主合同的阶段起草一份仲裁条款时需要重点考虑的内容,不论这些条款是最为主合同的一部分,还是作为单独的仲裁协议。此外,还会举例说明如何在实际案件中使用仲裁。我们假设本指南将用于主合同的起草阶段——即在产生任何争议之前,但指南本身讨论的问题同样涉及仲裁协议签订之后可能产生的争议,并回顾了对于争议相关各方具有约束力的仲裁协议。

仲裁地点

仲裁条款应明确说明仲裁的地点。仲裁的地点将决定仲裁采用的流程规则。例如,如果仲裁地为巴黎,则根据民法原则不得存在偏见和披露,且可能不同于英国等实施习惯法的司法辖区。

在选择仲裁地时, 请考虑仲裁地的国家级法院对于仲裁流程的支持程度。你需要考虑裁决的执行情况,仲裁地所属的国家是否是《纽约公约》等国际仲裁公约的签署国。请记住,《纽约公约》将依照仲裁地、而非仲裁双方所属的国家来执行裁决。例如,也门并不是《纽约公约》的签署国,因此在也门作出的仲裁裁决根据纽约公约并没有执行效力,但也门的企业可以根据纽约公约执行一项在巴黎作出的裁决。

如果仲裁地在国外,你将需要寻求当地律师的建议。

仲裁地并不代表仲裁审理的实际位置。尽管审理仲裁的地点往往就是仲裁地,但存在例外情况。

仲裁员数量

仲裁庭可由一位或三位仲裁员构成。相关各方应当考虑合同及任何潜在争议的价值是否足以覆盖挑选三位仲裁员所增加仲裁费用。协调三位仲裁员的日程同样需要更多时间,这不利于实现你希望快速解决争议的初衷。

各方可能同意不提前指定仲裁员人数,一旦争议发生,再根据争议的大小和复杂程度确定具体人数。这样做的缺点在于仲裁流程可能延缓,因为双方在关系破裂之后,对于仲裁员数量可能无法达成一致。若使用机构仲裁,该机构会在仲裁协议没有指定仲裁员数量的情况下自行确定数量。

仲裁语言

提前确定仲裁语言可以节省一笔可观的翻译费。如果没有选择仲裁语言,仲裁员会做出选择。结果可能未必是你期望的语言。

机构仲裁还是临时仲裁

各方应考虑他们的仲裁是否需要一家认可的仲裁机构进行管理与监督,还是希望通过临时流程进行仲裁。 如使用临时仲裁流程,你仍可以使用某套机构仲裁规则或者双方达成一致的自有规则和流程。

仲裁机构可以协助选择并替换仲裁员,组织审理活动并处理双方和仲裁员之间的沟通,尽管这可能会产生一定的费用。在临时仲裁中,双方可创建自己的规则,但这需要一定的合作精神。否则,节省成本无从谈起。

如需了解机构仲裁和临时仲裁之间的区别,请参阅我们单独的Out-Law指南

准据法

这是管辖争议主体的法律,有时就是指实体法或者主合同的法律。双方应当决定他们希望适用于争议的法律,而仲裁庭会采用该法律来考量争议的对错。

如果没有指定准据法,这本身就会产生巨大的争议,如果双方关系破裂就会导致流程进一步拉长。

仲裁协议的准据法

通常,这和主合同的准据法相同,尽管会有例外情况。很多时候,仲裁协议会成为主合同中的条款,并由该合同确定的法律管辖。不过,仲裁协议中指定的准据法也可能是不同的法律。

涉及的争议范围

仲裁条款的涉及范围应当足够广泛以包含所有可能的争议和索赔,这包括损失索赔和违约索赔。 “有关合同的争议”或者“与合同相关的争议”等用语表达的争议要比“由于合同引起的争议”的表达涉及更为宽泛,后者在法庭上可能被认为仅涉及合同索赔。

提交仲裁的争议必须清晰明确、没有疑问且强制提交。例如,根据当地法院的行事风格,仲裁条款如果仅规定“争议可以提交仲裁”或许无法阻止一方将争议诉诸法庭。

筛选并替换仲裁员

如果各方同意由三名仲裁员组成仲裁庭,通常的流程是双方各指定一名仲裁员,然后由这两名仲裁员提名一位首席仲裁员。若采用机构仲裁,所选仲裁机构可以提名首席仲裁员。如果仲裁协议涉及两方以上,该条款可能需要调整(参阅以下的“多方仲裁”)。

一种有用的做法是纳入一种默认机制,用于处理各方无法达成一致的情况。例如,如果双方需要就唯一一名仲裁员达成一致,那么你应该考虑增加一项条款,规定在他们无法在规定的时限内达成一致的情况下,由相关仲裁机构或第三方指定该名仲裁员。

主要的机构规则提供筛选和替换仲裁员的默认机制。根据采用的规则(如有),双方对于筛选流程均具有一定的影响力。

如果仲裁员必须具备特定资格或者经验,请考虑在这里明确说明。请注意,这样做时你可能会限制了仲裁员的选择范围。

多方仲裁

如果合同涉及两方以上,则需要进行一些特别的考量,例如思考有关仲裁员的提名机制。这种情况下,如果争议发生且超过两方涉及争议,那么提出索赔的一方或多方可以指定一名仲裁员,被索赔的一方或多方也可以指定一名仲裁员。首席仲裁员可以通过寻常方式由这两名仲裁员选择。

强制规则

强制规则是无法从合同中删除的规则。任何适用的机构仲裁规则仅可修改或取代非强制规则。有一个强制规则的例子:土耳其强制要求代表土耳其公民签订仲裁协议的任何个人必须拥有律师资格。

主权豁免

主权/国家豁免是指主权国家免于被另一国家的法庭起诉。如果你与某个国家或政府机构签订合同,你可能需要考虑在仲裁协议中增加一条豁免放弃条款,不论是管辖权,还是执行权。

此时,仲裁地非常重要。若出现主权豁免辩护,仲裁庭考虑此等辩护的能力将依照仲裁地的法律确定。如果你与某个国家签订合同,必须确保仲裁条款确定的仲裁地的法律遵循严格的主权豁免原则。例如,伦敦或者日内瓦,而不是中华人民共和国。

保密性

根据英国法律,仲裁默认具有保密责任,但在其他司法辖区未必如此。如果保密性非常重要,你应当考虑在仲裁条款中明确说明各方有义务确保仲裁本身以及由于仲裁而产生的所有资料严格保密。你可能不需要在所有仲裁案例中如此规定,因为有些机构仲裁规则已经规定了保密性。

移除《仲裁法案》中的非强制性条款

《仲裁法案》是英国管辖仲裁流程设置的主要法律。某些机构规则排除了该法案的非强制条款:各方通过同意此等排除条款,从一开始就放弃了从法律角度寻求通过英国法院解决争议或者就仲裁裁决进行上诉的权利。如果你使用含有这些排除的机构仲裁规则,但你希望保留上述权利,那么你需要在仲裁条款中明确说明。与此相似,如果你使用规则在这方面没有说明,而你希望排除这些非强制性条款,那么仲裁条款中应该说明这一点。

执行

这并非起草仲裁条款的问题,但这是需要从一开始就考虑的重要问题,也是你在考虑仲裁地时的重要因素。如果仲裁地是一个已经签订《纽约公约》的国家,那么裁决将得到所有其他签约国的认可。如需查看所有签约国列表,请查阅UNCITRAL网站

授权签订仲裁协议

检查签订仲裁协议的人员(很多时候仲裁协议会作为仲裁条款包含在主合同内)是否有权签订仲裁协议。请记住,某些司法辖区需要签订人具有律师资格。

签订仲裁协议的能力

检查所有相关各方是否有能力签订该协议。例如,法国的公共机构通常无权参与国内仲裁,除非获得法令授权。根据迪拜法律,如果迪拜政府或其部门和公司成为合同的签约方,仲裁必须在迪拜进行,且必须遵循迪拜仲裁流程以及法律,除非得到迪拜酋长的授权。

其他起草选项

除了以上讨论的主要问题,国际律师协会(IBA)提供了起草仲裁协议的可选元素,例如文档制作、成本和费用分配、仲裁员资格、时间限制以及最终结果。如需更多信息,请查阅IBA有关起草国际仲裁条款的指导方针