COVID-19 y la protección de las inversiones extranjeras

En este artículo analizamos: (i) los conceptos básicos de las principales protecciones que suelen tener los inversores en virtud de los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs o en inglés BITs "bilateral investment treaties), centrándonos en particular en los APPRIs celebrados entre el Reino de España y distintos países latinoamericanos dado el interés que despierta la región en los inversores españoles y viceversa, y (ii) las principales defensas que suelen utilizar los Estados para justificar la adopción de medidas.

Si se determina que alguna de las protecciones contenidas en los APPRIs ha sido violada por los Estados al tomar medidas desproporcionadas o discriminatorias para hacer frente al COVID-19, causando unos daños a las inversiones extranjeras, los inversores podrían someter sus reclamaciones a un procedimiento arbitral internacional, ya que normalmente es el mecanismo previsto en los tratados para resolver este tipo de disputas. Las principales opciones ofrecidas al inversor suelen ser: (i) arbitraje ad hoc, de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés), y/o (ii) arbitraje institucional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), siendo este el más utilizado por su exclusiva dedicación a este tipo de disputas y las ventajas que ofrece.

¿Cuáles son las principales protecciones que ofrecen los APPRIs?

Según la definición ofrecida por la Secretaría de Estado de Comercio de España los APPRIs son "tratados bilaterales de naturaleza recíproca que contienen medidas y cláusulas destinadas a proteger, en el plano del derecho internacional, las inversiones realizadas por los inversores de cada Estado Parte en el territorio del otro Estado Parte".

Si bien no todos los APPRIs concluidos por los Estados contienen las mismas exactas disposiciones, normalmente existe cierta homogenización en relación con la incorporación de las principales cláusulas o estándares de protección:

• tratamiento justo y equitativo,

• plena protección y seguridad,

• tratamiento nacional (TN) y cláusula de nación más favorecida (NMF), y

• prohibición de expropiación y nacionalización.

Tratamiento justo y equitativo

Este estándar constituye el núcleo central de la protección de las inversiones ya que a grandes rasgos su objetivo primordial es prohibir medidas arbitrarias o discriminatorias por parte de los Estados. Entra en juego tanto la proporcionalidad de las medidas adoptadas como las legítimas expectativas que tenía el inversor en el momento de invertir en el país por las condiciones ofrecidas dentro del marco regulatorio del Estado huésped.

Su utilización es la que más suelen invocar los inversores y normalmente sirve de base para justificar el incumplimiento de otras cláusulas como las expropiaciones. Igualmente, es una de las más controvertidas en relación con su interpretación y su alcance específico según la redacción concreta del tratado y los hechos del caso. 

En algunos acuerdos concluidos por España, este estándar aparece incluido junto con el de plena protección y seguridad como es el caso del art. 2.3 del APPRI concluido entre España y Colombia. 

Otro ejemplo es el APPRI firmado entre España y México, en el apartado primero del artículo IV, sobre nivel mínimo de trato, en el que el trato justo y equitativo aparece haciendo referencia al derecho internacional consuetudinario (con la advertencia del apartado siguiente que dispone que una resolución en el sentido de que se ha violado otra disposición del APPRI o de un acuerdo internacional distinto no establece que se ha violado ese artículo en cuestión).

Algunos acuerdos han dado un paso más allá y han definido de manera exhaustiva el contenido de este estándar como el Acuerdo Económico y Comercial Global firmado entre la UE y Canadá (conocido como CETA por sus siglas en inglés). 

En el artículo 8.10, sección D, del capítulo ocho relativo a la protección de inversiones del CETA, se incluye algunas medidas que supondrían una violación de esta obligación de trato como es la denegación de justicia en procedimientos penales, administrativos o civiles, el incumplimiento de garantías procesales o la discriminación específica por motivos de raza, sexo o creencias religiosas.

Plena protección y seguridad 

Esta cláusula tiene como objeto proteger la integridad de la inversión. Los tribunales arbitrales en varias ocasiones han entendido que esta protección suele ir dirigida también a asegurar la integridad física de la inversión, exigiendo a los Estados una diligencia debida para protegerla. 

Esta protección se suele utilizar junto con el estándar de tratamiento justo y equitativo pero en algunos tratados  como en el APPRI firmado entre España y Venezuela se abordan de manera separada. En virtud del apartado primero del artículo III de dicho APPRI se garantiza la plena protección y seguridad de las inversiones de conformidad con el derecho internacional para no obstaculizar mediante medidas arbitrarias o discriminatorias la gestión, el mantenimiento, el desarrollo, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta o en su caso la liquidación de las inversiones. 

Tratamiento nacional y cláusula de nación más favorecida 

La protección del tratamiento nacional significa que las inversiones realizadas por los inversores del otro Estado gocen del mismo trato que los inversores nacionales del Estado huésped. Por tanto, a priori, se podría entender que los inversores podrían tener acceso a las mismas facilidades que se otorguen a los nacionales. 

Un ejemplo lo encontramos en el APPRI concluido entre  España y Argentina en el párrafo quinto de su artículo IV en el que se indica que con arreglo a la legislación nacional de cada Estado se dará un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los propios inversores.

Los tribunales arbitrales suelen exigir que los inversores identifiquen y comparen el trato dado a los nacionales y a ellos, demuestren esa diferencia de trato menor en relación con el inversor nacional para poder efectivamente determinar si existe esa discriminación.

Habrá que estar atentos si algunos Estados a raíz del COVID-19 toman medidas que favorezcan de manera injustificada a la industria nacional en detrimento de las inversiones extranjeras pues, dependiendo del caso, podríamos estar ante una violación del principio del tratamiento nacional.

La cláusula NMF supone que los inversores en el Estado huésped recibirán un trato no menos favorable que el de los inversores de un tercer país. Sin embargo, suele estar restringido a aquellas condiciones que se conceda a un tercer Estado en virtud de un mercado común o una unión aduanera o económica o en virtud de acuerdos económicos internacionales y acuerdos relacionados con  tributación, como los acuerdos para evitar la doble imposición. 

El artículo V del APPRI firmado entre Panamá y España refleja como se desarrollan en detalle estos dos tratamientos. Por poner un ejemplo práctico del funcionamiento de la cláusula NMF, los inversores españoles podrían beneficiarse de aquellas condiciones más favorables contenidas en los APPRIs concluidos por Panamá con otros Estados distintos que España y viceversa con ciertas excepciones, como las descritas anteriormente.

Estos principios también suelen incluirse en una cláusula específica para compensar pérdidas en la inversión debidas a guerras, conflictos armados o estado de emergencia nacional.

El artículo 6 sobre compensación por pérdidas del APPRI concluido por España y Perú refleja como los principios de TN y NMF operan en caso de que el Estado conceda una indemnización u otro acuerdo por guerras, conflictos armados, estado de emergencia nacional o circunstancias similares. En cuyo caso deberá efectuarse de forma pronta, adecuada, efectiva y libremente transferible.

Por tanto, los principios de tratamiento nacional y nación más favorecida son importantes a la hora de plantearse las compensaciones, facilidades y/o acuerdos que los Estados estén concediendo a sus propios inversores nacionales o a terceros a raíz del COVID-19.

Prohibición de expropiación y nacionalización

La inclusión de esta cláusula en todos los APPRIs, prohíbe que se expropie y/o nacionalice, directa o indirectamente, por parte de los Estados pero no supone una prohibición absoluta sino que modera la actuación de los Estados siempre y cuando se den unos requisitos.

Los Estados solo podrán llevar a cabo este tipo de actuaciones si principalmente:

• se realizan por razones de interés público y/o interés social,

• de manera no discriminatoria, 

• respetando un debido proceso/legalidad, y 

• mediante el pago de una indemnización pronta o sin demora, adecuada (a veces se utiliza el término "conforme a valor real" o "valor de mercado"), efectiva, en moneda convertible y libremente transferible. 

En muchas ocasiones, sobre todo en los últimos años, las expropiaciones no suelen ser directas, pero logran los mismos efectos incluida la nacionalización de empresas y estas medidas estarían igualmente protegidas por esta cláusula relativa a la expropiación.

Un ejemplo de este tipo de cláusulas contenidas en los últimos APPRIs de España con países latinoamericanos es el artículo V del APPRI concluido con México y en particular su apartado 2 y 3 que determina el alcance de la indemnización. Entre algunas cuestiones se indica que la indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tuviera la inversión antes de ser expropiada, incluirá intereses a una tasa comercial razonable y será liquidable. Además, el inversor tiene derecho a una revisión para determinar si la expropiación y la valoración se han adoptado de conformidad con los principios del tratado.

En estos momentos, son varios los Estados que están requiriendo a empresas para que fabriquen material sanitario para mitigar el daño del COVID-19 o están confiscando ciertos materiales sanitarios. Otros Estados incluso se pueden plantear nacionalizar líneas de producción para asegurar la distribución de distintos materiales entre la población afectada, o están utilizando hoteles y hospitales privados para uso público. Para poder invocar esta cláusula, todo dependerá de si los Estados actúan según los requisitos establecidos y compensan adecuadamente a los inversores por la utilización de estas medidas. 

¿Qué defensas pueden invocar los Estados para justificar las medidas adoptadas por el COVID-19?

Las defensas que los Estados utilizan para justificar sus actos y/o medidas bajo derecho interncional consuetudinario están recogidas por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en el Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (conocido en inglés como ILC Draft Articles on State Responsability for Internationally Wrongful Acts). 

Ante la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, cabe plantearse principalmente tres distintas defensas por parte de los Estados:

• fuerza mayor,

• peligro extremo, y

• estado de necesidad.

Fuerza mayor

Como señala el art.23 del Proyecto de Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, el comportamiento de un Estado podrá quedar excluido si un hecho se debe a un caso de fuerza mayor siempre y cuando se trata: (i) de una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, (ii) ajenos al control del Estado, (iii) que hacen materialmente imposible en las circunstancias cumplir con la obligación del Estado.

Según indican los comentarios al Proyecto de Artículos de la CDI, la causa de fuerza mayor difiere del peligro extremo o del estado de necesidad porque aquí la conducta sería involuntaria o al menos no implicaría ningún elemento de libertad de elección.

En relación con el carácter de imposibilidad material no debe confundirse ni incluir situaciones que simplemente hagan más difícil cumplir con la obligación al Estado, porque en esos casos no se admitirá la defensa de fuerza mayor.

Tampoco sería aplicable en virtud del párrafo segundo del art.23 si la situación de fuerza mayor se debe únicamente o en combinación con otros factores al comportamiento del Estado que la invoca o si el Estado ha asumido el riesgo de que produzca esa situación.

Teniendo en cuenta los requisitos estrictos para invocar esta defensa puede que los Estados encuentren dificultades para justificar algunas de las medidas adoptadas para mitigar los efectos del coronavirus.

Peligro extremo

En virtud del art.24 del Proyecto de Artículos de la CDI, esta defensa se utiliza cuando el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo de salvar su vida o la vida de otras personas. A diferencia de la fuerza mayor, el Estado que actúa por peligro extremo no esta actuando involuntariamente aunque la elección se anule efectivamente por la situación de peligro como señalan los comentarios al Proyecto de Artículos de la CDI

De igual modo, los comentarios mencionados anteriormente contemplan que dentro del concepto de peligro extremo se incluyen situaciones que supongan un riesgo grave a la salud de las personas.  Por tanto, se podría entender que el coronavirus crea un escenario que supone un riesgo a la salud de las personas y consecuentemente a la vida también de estas. Sin embargo, dependiendo de la razonabilidad de las medidas adoptadas se podrá articular con más o menos éxito esta defensa. Tampoco sería aplicable si el Estado ha contribuido a esa situación de peligro o el comportamiento del Estado crea un peligro comparable o mayor.

Estado de necesidad

Para invocar el estado de necesidad es necesario que el hecho: (i) sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial (ii) contra un peligro grave e inminente; y (iii) no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación o de la comunidad internacional en su conjunto. Corresponderá a los tribunales arbitrales hacer un balance de los intereses del Estado con los intereses del otro Estado y sus inversores extranjeros.

Muchos Estados podrían entender a priori que esta defensa conforme al derecho internacional consuetudinario y recogida en el art.25 del Proyecto de Artículos de la CDI, es la más acertada según las medidas que se adopten para contener la expansión del COVID-19 y mitigar sus efectos en la economía. 

Sin embargo, el examen que hacen los tribunales arbitrales suele ser muy estricto y hay que recordar la experiencia de los arbitrajes de inversión contra Argentina a raíz de la crisis de 2001 donde el Estado no tuvo mucho éxito en invocar en todos sus casos el estado de necesidad.

Por tanto, en principio, su aplicación es muy restrictiva ya que se debe demostrar por parte del Estado que la medida adoptada era la única disponible. Si se demuestran que existían otras opciones podría no prosperar la defensa. Tampoco podrá invocarse esta defensa si el tratado en virtud del cual se crea la obligación internacional excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad o el Estado contribuye a que se produzca ese estado de necesidad.

Por último, algunos Estados, como Argentina en el tratado con Estados Unidos, art. XI, han incluido en algunos de sus APPRIs cláusulas de emergencia, conocidas como "non-precluded measures clauses", para limitar su responsabilidad en circunstancias excepcionales. Esta cláusula permitiría al Estado tomar una serie de medidas que podrían de otro modo ser consideradas incompatibles con el tratado.

Conclusión

Sin duda vivimos una situación excepcional sin precedentes como es la crisis sanitaria por la pandemia del coronavirus. En la comunidad internacional, los Estados no están adoptando medidas homogéneas lo que puede provocar sin duda que, en la medida en que muchas de ellas van a tener un impacto negativo en las inversiones extranjeras, se plantee la posibilidad de iniciar reclamaciones contra los Estados.

Si un inversor extranjero se ve perjudicado por las medidas adoptadas, deberá en primer lugar asegurarse de que el Estado huésped de su inversión ofrece compensaciones o medidas de mitigación y para ello se deberá de poner en contacto con las autoridades. En caso de que no se ofrezcan compensaciones adecuadas para paliar el daño causado, o incluso se adopten medidas discriminatorias contra los inversores extranjeros, cabría plantearse en un segundo escenario la posibilidad de iniciar un arbitraje frente al Estado. Esta opción se podrá estudiar siempre y cuando exista previamente un APPRI entre el Estado del inversor y el Estado receptor de la inversión y se pueda justificar debidamente que se ha incumplido las protecciones ofrecidas en dichos tratados además de cumplir con otros requisitos. Habrá que hacer un estudio pormenorizado caso por caso de la situación de cada inversor antes de emprender medidas legales.

Por último, no podemos olvidar que los Estados están haciendo grandes esfuerzos y tienen a su disposición distintas defensas para justificar las medidas adoptadas para impedir la expansión del coronavirus y mitigar sus efectos en la sociedad. No cabe duda que muchos se asegurarán de seguir los procedimientos legales previstos para su adopción, utilizando la proporcionalidad y actuando de manera no arbitraria ni discriminatoria.

 Artículo escrito con la colaboración de Begoña Charro de Mendieta, Abogada del equipo de Procesal y Arbitraje en Pinsent Masons Madrid.