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La información relevante transmisible a través del canal ético en el sector privado

Análisis Out-Law | 04 Oct 2022 | 1:31 pm | 5 min. de lectura

El pasado 23 de septiembre el Congreso de los Diputados publicó el texto del Proyecto de Ley que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones que vulneren el ordenamiento europeo y nacional, con la idea de transponer la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Se cumple así con los objetivos del Gobierno en la lucha contra la corrupción, contenidos no solo en su acuerdo de coalición, sino también en el IV Plan de Gobierno Abierto 2020-2024 cuyo conjunto de actuaciones pretenden reforzar entre otras, la transparencia, la rendición de cuentas, mejorar la participación, y establecer sistemas de integridad pública.

Este Proyecto llega transcurridos seis meses desde que el Consejo de ministros aprobara el Anteproyecto de Ley para la regulación de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción con el objeto de transponer la citada Directiva 2019/1937.

A la espera de conocer el texto final fruto de su tramitación en el Congreso, se debe tener presente que la regulación española debe preservar el espíritu que subyace a la regulación de esta Directiva 2019/1937 relativa a la protección de denunciantes, y que no es otro que alcanzar una implementación eficaz de los canales de denuncias o canal ético con la idea de que esta herramienta puede contribuir de forma determinante en la lucha contra infracciones de gran calado, así como en el refuerzo de la cultura y la responsabilidad social corporativa en el ámbito comunitario.

Este mecanismo del canal ético se ha presentado en el seno de la UE como una pieza angular de los sistemas democráticos asentados en el Estado de Derecho, por lo que se entiende que es una materia que debe tratarse con absoluta prioridad en la agenda del legislador español, al tiempo que han de valorarse las consecuencias de que se haya sobrepasado el plazo de transposición establecido en el 17 de diciembre de 2021.

A nivel internacional, la concienciación sobre la importancia de promover la implementación de canales de denuncia como un camino para la salvaguarda de intereses públicos ha ido aumentando progresivamente. El informe de la OCDE referido al Compromiso con la Protección Efectiva de Denunciantes de 2016 destacaba que el amparo a los denunciantes es fundamental para fomentar la transparencia, promover la integridad y contribuir a erradicar la corrupción y el fraude. Recientemente, el Plan de Acción Anticorrupción 2019-2021 del G20 ha remarcado la importancia de contar con una normativa de protección de los denunciantes como una de las áreas de alta prioridad en su memorándum global anticorrupción.

En el marco de la Unión Europea, la Resolución aprobada por el Parlamento de 24 de octubre de 2017 contenía recomendaciones dirigidas a promover la denuncia anónima, la posibilidad de denuncia directa a terceros, además de medidas de protección específicas para los denunciantes.

Posteriormente, en la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, el Consejo y el Comité Europeo Económico y Social para reforzar la protección de los denunciantes en la UE de fecha 23 de abril de 2018, se subraya que este mecanismo aporta valor añadido en la aplicación del Derecho de la Unión en determinadas áreas, sin perjuicio de que sus beneficios para proteger los intereses públicos son más amplios.

En este contexto, la Directiva 2019/1937 pretende dibujar un marco de mayor seguridad jurídica en las áreas comprendidas en su ámbito material de aplicación referidas a la contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, seguridad de los productos y conformidad, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear, seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales, salud pública, protección de los consumidores, protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información.

También se contemplan igualmente las infracciones que afecten a los intereses financieros y al mercado interior, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades.

En el caso de entidades jurídicas del sector privado, la obligación de establecer canales de denuncia interna debe guardar una proporción con su tamaño y el nivel de riesgo que sus actividades suponen para el interés público. Las empresas con cincuenta o más trabajadores en todo caso están sujetas a la obligación de establecer canales de denuncia interna, con independencia de la naturaleza de sus actividades. Con carácter adicional y en función del riesgo que entraña su operativa, se puede exigir a otras empresas que establezcan canales de denuncia interna en casos específicos, siempre que garanticen la confidencialidad y el seguimiento diligente de la denuncia.

El canal de denuncias se debe utilizar para trasladar información relevante, donde no entra ni la información notoria, ni los meros rumores. En conexión con el alcance de la información objeto de transmisión, la protección al denunciante se contrae a la comunicación de hechos que se consideran razonablemente ciertos. Es la información veraz la que resulta merecedora de esa protección cualificada.

Por otro lado, entran dentro del radio de protección las personas que se encuentran en el entorno del denunciante, los representantes sindicales o los representantes de los trabajadores. También debe ser protegida la entidad jurídica de la que el denunciante sea propietario, para la que trabaje o con la que esté relacionado de otra forma en un contexto laboral. Los facilitadores también encuentran protección en el marco de la Directiva, en la medida en que se considera que asisten al denunciante en el proceso de denuncia en un contexto laboral de forma confidencial.

La protección alcanza a las denuncias internas que comprenden la comunicación de información sobre actos u omisiones en una organización y también a las realizadas a una autoridad externa e incluso a medios de comunicación, en aras a la salvaguarda del periodismo de investigación.

Los denunciantes que se encuentren dentro de las categorías señaladas deben poder elegir el canal de denuncia más adecuado en función de las circunstancias particulares del caso. En concreto, se incentiva la utilización de canales de denuncia interna con la idea de que es positivo que se informe en primer lugar a los empleadores en orden a tratar la cuestión denunciada de manera efectiva dentro de la correspondiente organización y sin riesgo de represalias.

En el caso de entidades jurídicas del sector privado que no prevean canales de denuncia interna, los denunciantes deben poder informar externamente a las autoridades competentes y gozar de la protección frente a represalias.

En definitiva, dentro del desarrollo de sus actividades, cada entidad debe poder definir el tipo de canales de denuncia, siempre y cuando cumplan los parámetros de garantizar la confidencialidad y el anonimato del denunciante, permitir la presentación de la denuncia por escrito, por correo o a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos.

Lo importante es que las entidades obligadas a implementar este tipo de canales tomen conciencia de que para que funcione adecuadamente el sistema de prevención de riesgos de forma global, la entidad debería contar con carácter previo con un código ético en el que se asienten los valores y principios que conforman la estructura de la cultura ética corporativa, así como con un modelo de organización y gestión eficaz de prevención de todo tipo de riesgos, y en particular los de naturaleza penal, en el que el canal de denuncias encaje de forma natural como un mecanismo estructural e integrado de cumplimiento normativo.

En síntesis, el entendimiento de los objetivos y alcance de la Directiva nos brinda la oportunidad de continuar avanzando en la implementación de modelos de prevención de riesgos que se adapten a la realidad de las empresas y permitan la participación de todos aquellos que tengan interés de preservar su cultura ética corporativa, con independencia de que hasta la aprobación definitiva de la ley española que regule esta materia no se conocerán de forma concreta los términos a los que se someterá el funcionamiento de los canales en nuestro país.

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