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La gestión de cambios o variaciones en los proyectos de infraestructura

Guía Out-Law | 16 Jul 2020 | 12:00 am | 4 min. de lectura

La gestión del cambio o modificaciones en los proyectos de infraestructura plantea diversas cuestiones legales y prácticas para las empresas. La pandemia del COVID-19 ha reforzado la idea de que los cambios pueden surgir inesperadamente, exigiendo atención inmediata y en ocasiones incluso retrospectiva. Los contratos de construcción y otros contratos necesitan la suficiente flexibilidad para permitir a las empresas gestionar los cambios, tanto los previsibles como los imprevisibles.

Los cambios pueden surgir en cualquier fase del ciclo de vida del proyecto, incluyendo durante la ejecución del proyecto o la fase operacional. Pueden deberse a diversas razones que incluyen el cambio en las especificaciones, en los procesos, la tecnología o cambios de ley. Independientemente de la fase o los motivos, cualquier cambio deberá ser gestionado con cuidado para que todas las partes comprendan cómo les va a afectar legal, práctica y comercialmente. Si el cambio no está bien gestionado, podría ser un catalizador de disputas más adelante, por lo que existe un incentivo para todos para gestionar los cambios de la forma adecuada.

Identificar el cambio

Un cambio se suele definir formalmente en el contrato y normalmente significa una de las siguientes cuatro cosas: una adición, una modificación, una sustitución o una omisión. Dado que los cambios pueden ser de cualquier naturaleza, y que pueden estar relacionados con cualquier aspecto del contrato, incluyendo las especificaciones, los trabajos, la manera en que el contratista ejecuta sus obligaciones, o cualquier término del contrato, es importante identificarlos correctamente.

Una buena regla general es: si "parece" un cambio, debemos revisar el contrato para identificar si realmente cumple los requisitos para ser tratado como tal.

Cómo abordar el cambio

Una vez identificado el cambio, el siguiente paso es reconocer el efecto y el impacto del cambio en cuestión. Los cambios más importantes que hay que gestionar son los que tienen un impacto en el tiempo - por ejemplo, la necesidad de una extensión de plazo; un impacto en el precio - por ejemplo, el aumento o la disminución en el pago; o un impacto en la calidad de las obras o el régimen de ejecución del contrato.

Por supuesto, es igualmente importante comprender el alcance de las obligaciones de las partes. En el contexto de un cambio y, en particular, cuando hay presiones de tiempo, el instinto natural de las partes suele ser querer ayudar. Sin embargo, hacer caso omiso de los mecanismos de cambio del contrato podría causar consecuencias no deseadas, como la exposición al riesgo de incumplimiento del contrato, la asunción de una obligación que nunca se pretendió o la no recuperación de los costes adicionales. Cuando el contrato se rige por las reglas de contratación pública, otra consideración a tener en cuenta será si el cambio está exento de estas reglas y en base a qué.

Los efectos indirectos del cambio

Resulta de igual importancia considerar las consecuencias del cambio. Puede que el cambio no sólo ponga en marcha mecanismos relacionados con el plazo y el precio, sino que también puede interactuar con otras disposiciones del contrato, como las relativas a los seguros, límites de responsabilidad, la garantía de cumplimiento y las funciones delegadas. El contrato, incluidos los anexos técnicos y financieros, así como los anexos más "jurídicos", deberán ser revisados cuidadosamente para este tipo de interacciones.

Las implicaciones de iniciar el "cambio"

Bajo los modelos estándar de contratos más utilizados, tanto el cliente como el contratista pueden iniciar un cambio. En general, el cliente normalmente instruiría un cambio, sujeto a contadas excepciones, mientras que el contratista suele proponer un cambio que deberá ser aprobado por el cliente. La determinación de la parte responsable de sufragar el coste de la gestión del cambio dependerá del contrato y de quién inicie el cambio. En cuanto al coste de la implementación efectiva de los cambios, a diferencia de la propuesta inicial de cambios, también puede haber mecanismos de reparto, en relación, por ejemplo, con los cambios de ley o los cambios que den lugar a reducciones de costes.

Pasos para el cumplimiento del contrato

Cualquiera que sea el impacto del cambio, es crucial revisar el contrato para comprender y hacer un seguimiento adecuado de los mecanismos de aceptación e implementación de los cambios.

El contrato suele establecer el proceso a seguir para iniciar cualquier clase de cambio, tales como alertas tempranas, registros de riesgo, y las notificaciones correspondientes que pudieran ser requeridas. Estos cambios pueden estar previstos pro-forma en el contrato, pero si no lo estuvieran, es una buena idea crear uno que haga las notificaciones lo más fácil posibles si llegaran a ser necesarias. Notificar un cambio suele estar sujeto a periodos de tiempo estrictos y determinados, por lo que hay que revisar las estipulaciones del contrato y asegurarse de su cumplimiento. Incumplir esta clase de estipulaciones puede dar lugar a la imposibilidad de reclamar una compensación por cualquier impacto sufrido en tiempo o coste.

Preparándose para el cambio

Documentar adecuadamente el cambio es crucial para darle un efecto vinculante en virtud del contrato. La mayoría de los contratos requieren que el cambio se formalice por escrito, con fecha y firma. Si el cambio es sustancial, puede que haya que incluir un anexo al contrato un modelo de acuerdo de modificación, lo cual facilitaría el proceso de documentar el cambio. Otros requerimientos deberán ser revisados también, incluyendo los procesos de gobernanza y el consentimiento de terceros tales como los financiadores y avalistas.

Puede que haya circunstancias en las que resulte imposible seguir de forma estricta los mecanismos de cambio de contrato. Aunque no se trate de la regla general, si se presentan estas situaciones, deben tomarse algunas medidas mínimas para documentar el cambio, como por ejemplo el intercambio de correspondencia.

Mientras que los protocolos de cambio de los contratos pueden ser complejos, como en el contexto de los contratos PPP, y también una tarea administrativa adicional, es importante entender y cumplir con estos procesos. En general, estos procesos se establecen para gestionar los cambios imprevistos, con miras a hacer frente a las consecuencias de los mismos con una justa distribución del riesgo. El incumplimiento de los requisitos, incluidas las notificaciones, los plazos pertinentes y la documentación de las variaciones por escrito, podría dar lugar a una desviación de la asignación de riesgos y las protecciones contractuales previstas.