Modificando los términos de los contratos de construcción

Es frecuente que en muchos grandes proyectos de construcción que tienen lugar a lo largo de varios años las partes decidan solucionar de común acuerdo las cuestiones que se plantean, pero eso puede dar lugar a cambios en las condiciones del contrato, que luego deben ser cuidadosamente documentadas.

Puede resultar difícil documentar con exactitud y precisión esos cambios de manera que se modifique el contrato en la forma en que las partes quieren y se permita resolver o transar desacuerdos pasados. Por lo tanto, hay cosas importantes que las empresas de construcción deben tener en cuenta al acordar los cambios y errores que deben evitar.

En proyectos complejos, en los que se produce un alto grado de gestión de cambios, es relativamente común que las partes en un contrato de construcción experimenten dificultades para mantenerse al día con los requisitos de gestión de cambios, en particular en lo que respecta a cuestiones relacionadas con el programa y el coste. Esas dificultades suelen presentarse en las primeras etapas del proyecto, cuando faltan muchos meses, si no años, para su conclusión. Si bien el contrato asignará el riesgo a una u otra de las partes respecto a las dificultades encontradas, a menudo llega un momento en que todos los involucrados quieran dejar atrás los problemas históricos, con el deseo de 'reajustar' la posición comercial y acordar cambios al contrato.

En este punto, existe la tentación de alcanzar 'acuerdos' comerciales y modificaciones informales del contrato, pero esa informalidad a menudo conduce a una considerable incertidumbre comercial y contractual con un riesgo significativo para ambas partes. En esas circunstancias, es buena y mejor práctica formalizar los acuerdos de las partes sobre esas cuestiones contractuales y comerciales mediante una modificación formal del contrato existente. Estos acuerdos se denominan a menudo acuerdos de 'línea en la arena' ('line in the sand' agreements) porque combinan una liquidación de reclamaciones históricas, hasta una fecha acordada, con modificaciones de los términos del contrato a partir de ese momento.

Estos acuerdos pueden ser de cualquier extensión o nivel de complejidad, dependiendo de la naturaleza de las cuestiones a resolver y la extensión y alcance de los términos comerciales actualizados. En una industria que utiliza regularmente modelos estándar, que a menudo incluyen anexos con modelos de modificados estándar, estos acuerdos deben realizarse con la debida precaución.

Hay muchos casos en los que las partes acordaron términos para modificar sus acuerdos y acabaron en una disputa relativa a las diferentes interpretaciones de los términos del acuerdo que tenía por objeto resolver sus dificultades. Por ejemplo, ciertas cuestiones han podido ser transadas o liquidadas cuando en realidad se pretendía preservar los derechos de las partes, las reclamaciones que se pretendían resolver pueden dejarse abiertas y sin resolver, y ajustes a los mecanismos contractuales pueden dar lugar a efectos no deseados.

Cualquier parte que quiera alcanzar un acuerdo que marque esta distinción entre el pasado y el futuro debe tratar la negociación y la redacción como lo haría el contrato original. El hecho de que un acuerdo pueda ser relativamente breve y conciso no significa que no sea complejo, y debe tratarse con la misma precaución que la negociación del contrato existente.

Antes de comenzar

A menudo puede resultar tentador para las partes comprometerse lo antes posible con los términos de un acuerdo de 'línea en la arena', pero hay que tener en cuenta que si hay controversias preexistentes, cualquier discusión sobre los términos del acuerdo debe ser claramente declarada como 'sin perjuicio' ('without prejudice'). Para evitar alcanzar un acuerdo no deseado, las partes también deberían mantener las negociaciones y los borradores de acuerdos 'sujetos a contrato' ('subject to contract') hasta que se prepare la versión final para su firma.

¿Por dónde empezar?

Las partes deberían pensar en qué fase del proyecto se encuentran y si el contrato en cuestión debería adoptar la forma de un acuerdo paralelo (o side agreement) o de una modificación formal al contrato. Los acuerdos paralelos suelen ser más apropiados hacia el final del proyecto cuando los términos del acuerdo tienen mayor importancia que la modificación de términos del contrato para trabajos en curso, como en el momento de 'Practical Completion' en un contrato JCT. Si queda una proporción significativa de trabajo por hacer, es probable que sea más apropiada una modificación formal del contrato. Las modificaciones formales generalmente funcionan mejor cuando la redacción respeta y mantiene la estructura original del contrato y funciona alterando las cláusulas existentes en lugar de aplicar una redacción completamente nueva.

Es conveniente valorar si un simple acuerdo es suficiente o si es preferible, o necesario, un acuerdo específico o más formal (por ejemplo, dos firmantes por cada parte o firma ante notario si así fue firmado el contrato original), y asegurarse de que se cumplan las formalidades de ejecución. A menudo las partes pueden dedicar un tiempo considerable a negociar los términos de su acuerdo y luego, absorbidas por la alegría de haber conseguido llegar a un acuerdo, se olvidan al final de las formalidades. Si el acuerdo no se concluye, las cosas pueden desmoronarse rápidamente si la situación del proyecto cambia.

Si el contrato especifica cómo se puede modificar y quién tiene la autoridad para hacerlo, entonces es necesario asegurarse de que el acuerdo de 'línea en la arena' cumple esos requisitos. Si el contrato prevé que sólo puede modificarse mediante un acuerdo por escrito, en general los tribunales hacen valer dicha cláusula.

También es necesario comprobar si hay otros contratos que se vean afectados. ¿Es necesario que las partes de esos contratos también ejecuten el acuerdo o se necesita un acuerdo separado? Los ejemplos mas evidentes incluyen a los financiadores, las sociedades matrices que proporcionan garantías y los avalistas. Aunque no se hagan cambios directos en las garantías de los proyectos, es una buena práctica asegurarse de que los garantes consientan en los cambios del contrato subyacente, incluso si la garantía dice que no tienen que hacerlo para quedar obligados por los cambios.

Precisión

Las Partes deben ser precisas en cuanto a lo que pretenden lograr y lo que es necesario acordar para que ocurra. Hay que considerar muy cuidadosamente qué reclamaciones se están resolviendo o liquidando y si alguna debe subsistir después de que se ejecute el acuerdo. El acuerdo debe ser global en lo que respecta a las cuestiones relevantes e identificar cuidadosamente cualquier cuestión o cuestiones en las que se preserven los derechos. Las variaciones pueden resultar a menudo problemáticas si no se consideran cuidadosamente - dependiendo de la redacción, una de las partes puede acabar renunciando a sus derechos para solicitar variaciones o dejar abierta esa puerta cuando pensó que se había cerrado para siempre.

Si hay que ajustar los términos comerciales del contrato original, hay que ser preciso al hacer modificaciones en las cláusulas que corresponda. Hay que tener cuidado con texto genérico que describe la intención de las partes, que a menudo está redactado de manera demasiado optimista, pero que no hace modificaciones específicas - estas disposiciones pueden ser un terreno fértil para futuros litigios, en particular cuando las partes acuerdan cuestiones comerciales sobre la base de que ciertos trabajos se terminen en una fecha acordada y el acuerdo no tiene en cuenta las consecuencias comerciales y contractuales cuando, por cualquier motivo, este acontecimiento no tiene lugar.

Si hay secciones del contrato que deben ser alteradas de manera significativa, hay que considerar la posibilidad de omitir la sección por completo. A veces es más seguro, más fácil y más claro lograr la modificación con un anexo totalmente nuevo que documentar todos los cambios en el contrato original.

Redacción y ejecución

La negociación y la documentación de acuerdos de 'línea en la arena' puede ser un proceso prolongado, ya que los acontecimientos sobre el terreno pueden superar fácilmente el progreso de las negociaciones. Una vez que se alcanza un acuerdo, a menudo es prudente organizar su ejecución con prontitud.

Para llegar a ese punto, las partes deben tener claro en todo momento quién se encarga de documentar los cambios y estar al tanto de los acontecimientos, antes de pasar el borrador para que se hagan comentarios. Sin una clara transferencia de responsabilidad, las negociaciones pueden venirse abajo rápidamente y complicarse innecesariamente.

Merece la pena recordar que un acuerdo de 'línea en la arena' es un contrato como cualquier otro, por lo que es necesario incluir cláusulas estándar recurrentes como la ley aplicable, el acuerdo integro y la confidencialidad. Esas cláusulas cumplen una función importante para aclarar cuestiones que pueden dar lugar a futuras controversias, por lo que siempre es importante considerar cuidadosamente qué cláusulas estándar deben incluirse.

Conclusiones y lista de verificación de las consideraciones

Los acuerdos de "línea en la arena" representan tanto una oportunidad como un riesgo importante. Esos acuerdos permiten una actualización del contrato para alinearlo con las realidades actualizadas del proyecto y ayudan a trazar una línea sobre los acontecimientos pasados, lo que permite a las partes centrarse en los desafíos futuros.

A menudo los acuerdos pueden tener un efecto estimulador, alineando a las partes en términos actualizados y objetivos conjuntos y compartidos. Sin embargo, hay circunstancias en las que puede tener el efecto contrario. Por ejemplo, cuando las discusiones sobre la 'línea de la arena' se prolongan demasiado y nunca se implementan o cuando el acuerdo está tan mal redactado que surgen controversias, lo que crea una incertidumbre innecesaria y aumenta la tensión en las relaciones de las partes entre sí.

La siguiente lista puede ayudar a las empresas de construcción a evitar problemas:

• Mantener el 'manto' de negociación, haciendo uso de las expresiones 'sin perjuicio' y 'sujeto a contrato', desde las primeras discusiones hasta la finalización del acuerdo, y ejecutarlo rápidamente una vez finalizado;
• Mantener simple y no complicar demasiado las cosas: la mejor práctica para documentar el cambio es mantener la estructura del contrato existente, y emplear un lenguaje, definiciones y terminología coherentes con el contrato original;
• Se requiere precisión en lo que se está transando o liquidando - qué y hasta cuándo - y lo que se deja abierto;
• Observar las formalidades de modificación del contrato, cómo, por quién, y considerar el impacto en otros contratos relacionados y la introducción de cláusulas estándar recurrentes;
• Mantener la flexibilidad, ya que la redacción debe mantenerse al día y ser adaptable a los nuevos acontecimientos y circunstancias que puedan surgir.