Normas relativas la adjudicación de contratos públicos

Guía Out-Law | 16 Apr 2019 | 11:09 am | 7 min. de lectura

Las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos que regulan los acuerdos de desarrollo se someten a un escrutinio cada vez mayor por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Muchas personas percibieron la decisión de 2010 como una solución a los problemas de adjudicación a los que se enfrentan los acuerdos de desarrollo en el sector inmobiliario. Esta guía explora el impacto de dicha decisión.

La Oficina de Comercio Gubernamental ha publicado documentación orientativa sobre cuándo deben aplicarse las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos a los acuerdos de desarrollo en el Reino Unido. Para obtener más información, consulte nuestra guía específica en Out-Law.

Datos clave del caso

El acuerdo en cuestión no guarda relación con ningún acuerdo de desarrollo del Reino Unido. El caso giraba en torno a la venta de un emplazamiento que se utilizaba como cuartel militar en Wildeshausen (Alemania). En octubre de 2005, la autoridad local decidió acometer estudios de viabilidad para un proyecto de planificación urbanística en el terreno.

A principios de 2007, el Bundesanstalt, el organismo federal alemán encargado de la gestión de la propiedad pública, clausuró el cuartel y abrió un proceso de licitación para asegurar una venta rápida. Recibió cuatro ofertas. Entre ellas se encontraba la oferta de 2,5 millones de euros que presentó GSSI, así como la de Helmut Müller que, si bien en un principio ofreció 400 000 euros, aumentó la oferta a 1 millón de euros. Los licitadores presentaron sus propuestas de proyectos y las analizaron con la autoridad local ante el Bundesanstalt.

El Bundesanstalt evaluó los proyectos que presentaron ambas empresas. Este falló a favor del de GSSI con la condición de que se completasen adecuadamente los procedimientos de planificación. En junio de 2007 el Bundesanstalt vendió el cuartel a GSSI con la conformidad del ayuntamiento de Wildeshausen.

El acuerdo celebrado entre el Bundesanstalt y GSSI representaba un contrato para la venta del terreno. El Bundesanstalt no había formalizado el contrato conjuntamente con el ayuntamiento de Wildeshausen, autoridad de planificación responsable de la concesión de la licencia urbanística para el proyecto. Helmut Müller interpuso una demanda en los tribunales alemanes alegando que la venta era nula, ya que no se habían cumplido las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos.

En la primera audiencia, el tribunal alemán dictó que las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos no eran de aplicación, ya que no se trataba de un contrato público de obras. Helmut Müller presentó una apelación alegando que se trataba de un contrato de obras, en forma de concesión de obras. Una concesión es un tipo de contrato público de obras en virtud del cual la contraprestación de la autoridad contratante dispone o incluye la concesión de un derecho de explotación de las obras realizadas en virtud del contrato; por ejemplo, un puente con peaje. En este punto, el tribunal decidió remitir diversas preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos se aplican a los contratos públicos de obras para la ejecución, o el diseño y ejecución, de obras de edificación, ingeniería civil o construcción correspondientes a los requisitos especificados por la autoridad contratante. El término «obras» denota el resultado conjunto de las obras de edificación o ingeniería civil que satisface una función técnica o económica. Los «requisitos especificados por la autoridad contratante» se exponen a continuación.

Preguntas para el Tribunal de Justicia

En este caso, ¿el contrato de venta era un contrato de obras públicas? El Tribunal de Justicia de la Unión Europea reiteró que la venta de terrenos por parte de un organismo público no es un contrato de obras públicas. También añadió acertadamente que un contrato de obras requiere que la autoridad pública asuma la posición de comprador, no de vendedor, y que el contrato debe regular la ejecución de las obras. El contrato de venta entre el Bundesanstalt y GSSI no era un contrato de obras públicas.

¿Las negociaciones entre el ayuntamiento de Wildeshausen y GSSI propiciaron la formalización de un contrato de obras públicas? El Tribunal de Justicia de la Unión Europea analizó la relación entre el propietario, GSSI y el ayuntamiento como organismo de planificación. Destacó que, en un contrato de obras públicas, la autoridad contratante debe acordar recibir un servicio a cambio de una contraprestación. En este caso, el ayuntamiento prestaba, y no recibía, un servicio.

La legislación europea relativa a la adjudicación de contratos regula la adjudicación de contratos, no cualquier otra actividad, como las funciones que debe desempeñar legalmente el ayuntamiento o la concesión de licencias urbanísticas. El hecho de que la concesión de una licencia urbanística favorezca el interés público no constituye en sí mismo un contrato de obras públicas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea apuntó que el servicio debe reportar un beneficio económico inmediato para la autoridad contratante. En este sentido, una mejor traducción del término «inmediato» sería un beneficio económico «directo». Un beneficio económico directo/inmediato:

  • se obtiene cuando la autoridad pública pasa a ser el propietario de las obras en cuestión;
  • también se puede obtener cuando la autoridad pública tiene derechos sobre las obras para poner el proyecto resultante a disposición del público;
  • también puede radicar en las ventajas económicas de que pueda disfrutar la autoridad contratante de futuros usos o traspasos de las obras, el hecho de que la autoridad contratante contribuyera a la ejecución de las obras o la asunción de los riesgos si las obras fracasaran económicamente;
  • puede recibirlo una autoridad contratante, aunque esta no adquiera un material u objeto físico;
  • ·no se produce simplemente porque la autoridad contratante sea la autoridad reguladora de planificación.

¿La relación entre los dos organismos públicos da lugar a un contrato de obras públicas? Los acuerdos en los que una primera autoridad contratante encarga a una segunda la ejecución de unas obras puede constituir un contrato de obras públicas. Si bien el Bundesanstalt y el ayuntamiento colaboraron en este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que esta relación no constituía una contratación conjunta.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea apuntó que las transacciones debían analizarse conjuntamente y que podrían ser de aplicación las normas relativas a la adjudicación de contratos en un procedimiento en dos fases, específicamente, cuando una autoridad vende un terreno y otra adjudica un contrato de obras. Por consiguiente, las autoridades deben ser cautelosas cuando colaboran entre ellas para vender y urbanizar terrenos. Independientemente de los hechos de este caso, y como el ayuntamiento no contrajo ninguna obligación vinculante legalmente en el momento de la venta, las normas relativas a la adjudicación de contratos no son de aplicación.

¿El contratista debe estar obligado directa o indirectamente a ejecutar las obras recogidas en el contrato? Sí, aunque es irrelevante determinar si el contratista ejecuta las obras por sí mismo o cuenta con subcontratistas para ello. No obstante, para el concepto de contrato de obras públicas resulta esencial que el contratista asuma una obligación directa o indirecta legalmente exigible para ejecutar las obras.

¿Qué significa la expresión «los requisitos especificados por la autoridad contratante»? La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue menos clara a este respecto. Falló que la autoridad contratante debía haber definido el tipo de trabajos o, como mínimo, debía haber influido de manera decisiva en su diseño. No obstante, resultaba evidente que el mero hecho de que una autoridad pública hubiera analizado unos planos como parte de sus facultades de planificación urbanística no sirve para satisfacer este requisito. El ejercicio de las facultades de planificación normativa está previsto para proteger el interés público, no para que la autoridad de planificación obtenga un beneficio contractual o económico.

Concesiones de obras públicas: Helmut Müller sugirió que el contrato trataba de una concesión de obras públicas porque se le había concedido a GSSI la oportunidad de explotar las obras a cambio de un beneficio financiero. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se mostró en desacuerdo. Falló que para que el contrato se considerara una concesión de este tipo, la autoridad contratante debería poder transferir el derecho de explotación de las obras. El tribunal decidió que si el terreno ya pertenecía a un tercero, en este caso, GSSI, la autoridad pública no podía adjudicar una concesión que le permitiera al operador explotarlo.

Proyección hacia el futuro

La sentencia es un avance, pero no significa que los acuerdos de desarrollo no tengan que someterse al proceso de adjudicación pública de contratos. La interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del concepto «beneficio económico inmediato» indica que es preciso adjudicar buena parte de los acuerdos de desarrollo de conformidad con las normas.

La sentencia es útil porque confirma que para formalizar un contrato de obras públicas, el contratista debe asumir una obligación, ya sea directa o indirecta, para llevar a cabo las obras. Esta obligación es inherente y crucial para los acuerdos de desarrollo.

Esta decisión no se ocupa de determinar una situación en la que una autoridad pública venda unos terrenos y otra ya haya decidido adjudicar un contrato para llevar a cabo las obras en ese terreno. No obstante, sugiere que los tribunales podrían tener a bien decidir sobre dichos acuerdos en las circunstancias apropiadas.

Es importante garantizar que las licitaciones competitivas maximicen el valor. Para ello, es preciso licitar de conformidad con las normas, y con eficiencia y eficacia. Reduciendo los costes de la licitación, es probable que aumente el número de licitantes y el ahorro financiero de las licitaciones competitivas deben beneficiar a todas las partes.

Las autoridades deben analizar los requisitos al principio, así como la forma para satisfacerlos. Si determinada autoridad tiene que acometer un costoso ejercicio de adjudicación para cumplir los requisitos, esta deberá volver a analizar dichos requisitos. Deberá eliminar los elementos que no resulten esenciales y explorar métodos alternativos para lograr los objetivos del proyecto. No obstante, deberá aplicarse un proceso determinado si este es la única forma de garantizar el cumplimiento normativo.

Las autoridades deberán considerar la opción de retirar ciertos elementos menos esenciales de los proyectos que pudieran someterlos a las normas de adjudicación de contratos. También deberán evaluar la posibilidad de vender el terreno directamente. Quizás, el acuerdo de desarrollo no resulta verdaderamente necesario; por ejemplo, la existencia de un usuario final o intereses comerciales en la situación podrían significar, en cualquier caso, que el plan llegará a buen término. Las autoridades podrán vender terrenos sin imponer la obligación de construir, pero con el beneficio de una opción de recompra si se llegase a construir el proyecto.

En los casos relativos a proyectos de mayor dimensión sujetos a la aplicación de la normativa, las autoridades deberán preparar su adjudicación al principio. Es preciso gestionar correctamente y supervisar meticulosamente los ejercicios de adjudicación, y la autoridad deberá asegurarse de exponer claramente sus expectativas desde el principio. Sin lugar a dudas, los costes de adjudicación deben justificar la recompensa final, tanto para la autoridad como para el sector privado.