Reclamaciones de construcción: preparación de reclamaciones de costes financieros

Como consecuencia, las reclamaciones de costes financieros se suelen ceder rápidamente en las negociaciones y los administradores de contratos no las toman en serio a pesar de que son reclamaciones potencialmente fuertes si se preparasen adecuadamente. La cuestión de los flujos de caja es particularmente significativa, dado el retroceso económico del coronavirus.

En muchas jurisdicciones, los administradores de contratos son cautelosos a la hora de pagar con demasiada rapidez cualquier suma superior a la original del contrato. Esto se debe a su desconocimiento sobre la existencia de derechos contractuales, las preocupaciones sobre la buena fe de las reclamaciones, y porque tienen que cumplir con sus propios procedimientos internos de reporte y presupuesto, que a menudo son complejos y no reconocen claramente el reembolso de los costes financieros como una pretensión legítima.

Mientras tanto, se espera que los contratistas procedan diligentemente con sus obras y que, como consecuencia, sufran déficits en sus flujos de caja, y financien los trabajos, aunque no haya ningún incumplimiento por parte del contratista.

En consecuencia, los contratistas suelen verse obligados a recurrir a la financiación externa, e incurrir en intereses, para financiar su flujo de caja negativo debido al pago tardío de las reclamaciones y las variaciones y, aunque los contratistas tratan de reclamar esos gastos de financiación, los clientes suelen ser reacios a pagarlos, así como los costes relacionados con el pago tardío de las sumas debidas, en particular dada la posición del administrador del contrato. Los modelos estándar de contrato no suelen ayudar, ya que a menudo no proporcionan una base clara para que el contratista reclame estos costes.

La situación puede verse agravada por reclamaciones financieras mal preparadas, por ejemplo, contratistas que simplemente reclaman un alto tipo de interés durante un período arbitrario por la diferencia entre lo que se solicita y lo que se certifica en los pagos provisionales, lo que hace que estas reclamaciones parezcan arbitrarias y se rechacen fácilmente.

Base de una reclamación de costes financieros

Las dos bases principales sobre las que hacer una reclamación financiera son:

• la base contractual - una reclamación con base en el contrato bajo la definición de 'pérdida y gasto' o 'coste' en el sentido de que la variación o suma reclamada debe incluir naturalmente el coste del préstamo;
• la base del derecho anglosajón - una reclamación con base en la ley por un incumplimiento contractual que efectivamente implique una pérdida de oportunidad de invertir las cantidades que estaban pendientes de pago o los intereses incurridos.

La base contractual: probar la pérdida

La base contractual de una reclamación financiera es que el coste de la financiación es sólo otro 'coste' de la variación o parte de una reclamación de 'pérdida y gasto' y, por lo tanto, puede recuperarse en el proceso normal de justificación de los costes en virtud del contrato.

El término 'pérdida y gasto' en el modelo estándar de contrato UK RIBA es lo suficientemente amplio como para permitir la compensación de los costes de obtener un préstamo. En otros modelos estándar, incluyendo el ICE (y tal vez los modelos estándar del Gobierno y MTRC de Hong Kong), la definición de 'coste' también es lo suficientemente amplia como para incluir los intereses.

El beneficio de la base contractual es que el contratista puede tener más posibilidades de demostrar sus pérdidas y daños. Los costes de financiación aún deben probarse, pero se convierten en uno de los componentes de la reclamación de costes, que se suma a la necesidad de probar todas las demás partes de la variación o la reclamación de costes.

La base jurídica: el incumplimiento del contrato

El argumento alternativo es que las reclamaciones financieras, o las reclamaciones de intereses se establecen sobre una base legal como daños y perjuicios por incumplimiento de contrato.

El propósito de una indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato es poner a una parte en la misma posición en la que se encontraría si el contrato se hubiera ejecutado correctamente. Esto puede incluir el coste de oportunidad de usar el dinero o los intereses que el dinero podría haber generado.

Hay una larga lista de casos que han considerado y establecido la base jurídica de la reclamación de intereses como indemnización por daños y perjuicios en el marco del derecho anglosajón. Sin embargo, los intereses como daños y perjuicios también deben ser probados, y hay una serie de obstáculos que el contratista debe superar para preparar adecuadamente una reclamación. Estos son:

• el administrador del contrato no es una parte sino un agente del cliente. Por lo tanto, se debe considerar que el cliente tenía conocimiento de la certificación de la reclamación del contratista por debajo del precio debido y no actuó como debía;
• el contratista tendrá que demostrar o probar su pérdida;
• el contratista tendrá que demostrar un vínculo causal entre el interés incurrido o la pérdida de la oportunidad de ganar intereses, y el impago; y
• será necesario determinar un tipo de interés apropiado.

En el caso de una reclamación por incumplimiento de contrato en virtud de la ley, los intereses pueden recuperarse como daños y perjuicios en virtud de la primera condición del criterio establecido en el caso inglés Hadley c. Baxendale de 1854, es decir, las pérdidas o daños que se producen naturalmente y en el curso ordinario de las cosas.

Otras jurisdicciones de derecho anglosajón, incluida Australia, también han permitido incluir los intereses sobre el dinero como daños y perjuicios por incumplimiento de contrato.

Preparación de una solicitud de financiación

Hay una serie de cuestiones que un contratista debe considerar para preparar adecuadamente una reclamación financiera sólida.

Comprobación de los costes de financiación

Habrá que demostrar el coste de los intereses pagados o de los gastos financieros. Aquí es a menudo donde estas reclamaciones empiezan a venirse abajo.

Se debe mantener un registro trazable para el cargo financiero. Esto puede incluir las resoluciones del Consejo o del comité de dirección de la Joint Venture, los acuerdos internos y los acuerdos con los bancos para pedir un préstamo, y una obligación o deuda que figure en las cuentas anuales. A nivel de proyecto, el contratista debería poder mostrar como el importe correspondiente al préstamo entra en las cuentas del contratista y un cargo financiero -o al menos un devengo- en las cuentas.

Un problema práctico es que, cuando un proyecto necesita dinero, la empresa matriz del contratista prestará liquidez al proyecto, pero la obligación no siempre figura en las cuentas del proyecto y no se puede hacer ninguna deducción. En tal caso, es más difícil probar el cargo financiero, ya que puede caracterizarse como un gasto hipotético en el que el proyecto podría incurrir en el futuro. Por consiguiente, el contratista debe estar preparado para demostrar el coste a nivel del proyecto y a mostrar los costes en sus cuentas de gestión del proyecto.

Conocimiento del cliente sobre la financiación

Para reforzar la demanda por costes de financiación, el contratista debe asegurarse de que el cliente conozca los gastos financieros y los intereses en que el contratista está incurriendo y por qué. Esto puede hacerse poniendo en copia al cliente en cartas y notificaciones al administrador del contrato y dejando claro al cliente la responsabilidad en que se está incurriendo y por qué.

Período de gastos financieros

El período de los gastos financieros correrá a partir de la fecha en que debería haberse efectuado el pago y la cantidad fuera determinable, a menos que hubiera un retraso en la tramitación de la reclamación por parte del contratista que no fuera razonable. Esto significa que la cantidad puede no ser la misma que la que se obtendría en una simple reclamación de la cantidad que el contratista tomó prestada de su empresa matriz.

El período también debería incluir la fecha en la que el contratista proporcionó al administrador del contrato información suficiente para que éste tuviera una oportunidad razonable de evaluar la reclamación.

Una crítica común a las reclamaciones financieras presentadas en la práctica es la necesidad de demostrar un vínculo causal entre los gastos financieros o los daños y perjuicios y el impago. El contratista debe poder vincular el pago tardío de las variaciones y reclamaciones con el préstamo solicitado, los intereses que se cobran y el período durante el cual se aplican los intereses.

Tasa de interés

El tipo de interés debe basarse en el coste real de los préstamos o en tipos de interés comerciales razonables. Si el contratista reclama los costes, entonces el tipo de interés debe ser el mismo que el que el banco o su empresa matriz cobra al proyecto.

Las reclamaciones financieras suelen estar infladas por el uso del tipo de interés para deudas provenientes de sentencias del High Court o de los tipos de interés contemplados en el contrato para el impago de las sumas certificadas. Esos tipos de interés no representan costes reales, aunque puede esgrimirse el argumento de que el tipo de interés debe ser superior al tipo del préstamo, ya que debe reflejar la pérdida de oportunidad de utilizar el dinero. Sin embargo, esto tendría que ser probado por el contratista con referencia a las cifras históricas del coste interno de la financiación o por expertos contables.

Presentación y elaboración de una reclamación financiera

Si se pueden establecer las cuestiones anteriores, hay tres posibles formas en las que un contratista puede presentar la reclamación:

• incluyendo los gastos financieros como un elemento en la valoración de cada reclamación por variaciones y costes;
• excluyendo los gastos financieros de las reclamaciones por variaciones y costes, pero reservándose específicamente el derecho a incluirlos o a presentar una reclamación separada si la reclamación no se paga oportunamente; o
• escribiendo al administrador del contrato si las variaciones y las reclamaciones siguen sin pagarse, exponiendo las consecuencias en el flujo de caja y los gastos financieros en que haya incurrido y notificando de que tiene la intención de reclamar cualquier pago adicional por concepto de intereses y gastos financieros en virtud del contrato o por ley, con copia al cliente.

Reclamación de intereses y pérdida de oportunidad

La elaboración de una reclamación financiera en virtud del contrato puede ser más sencilla. La base jurídica alternativa de reclamar intereses como pérdida o daño puede dar lugar a una mayor cuantía de la reclamación, pero puede ser más difícil de establecer.

Cuando el contratista no reclama el coste real de los intereses, sino que reclama la pérdida de oportunidad sobre lo que podría haber hecho con ese dinero si lo hubiera pagado a tiempo, esto puede ser más alto que el tipo de interés del préstamo o el interés que podría obtener al tener ese dinero en el banco. Para tener éxito, el contratista tendría que demostrar que, en términos generales, obtenía un mayor rendimiento de su capital haciendo que un perito contable o financiero examinara sus estados financieros.

La certificación tardía y la reclamación de gastos financieros seguirán siendo un problema para los contratistas debido a la situación económica actual, por lo que, para tener éxito, los contratistas deben presentar de manera adecuada sus reclamaciones por costes financieros.