GUÍA OUT-LAW 8 min. de lectura
28 Aug 2020, 12:00 am
La pandemia ha tenido un impacto significativo en proyectos en todo el mundo, lo que ha dado lugar a retrasos sustanciales y a un aumento de los costes para la finalización de esos proyectos.
Las jurisdicciones de derecho anglosajón y de derecho civil pueden enfocar de manera diferente las reclamaciones que surgen como resultado de la pandemia. Entender la forma en que el derecho aplicable al contrato trata esas reclamaciones es de crucial importancia tanto para los contratistas como para los clientes, para que puedan asegurar la protección de sus derechos.
El punto de partida en cualquier jurisdicción es el contrato entre las partes. En el contrato se establecerán los diversos derechos y obligaciones de las partes, así como las acciones de que disponen como consecuencia de la pandemia. Tras el contrato, deberá considerarse la legislación aplicable, ya que puede complementar o impactar en lo previsto en el contrato.
La mayoría de los modelos de contratos estándar reconocerían la pandemia como un caso de fuerza mayor que daría derecho al contratista a una prórroga, aunque probablemente sin derecho a coste. Si el contrato no prevé compensación alguna respecto a un evento de fuerza mayor, entonces los derechos y acciones del contratista y del cliente estarán sujetos a lo que determine de la ley aplicable al contrato.
En los contratos regidos por sistemas de derecho anglosajón, como el derecho inglés o el derecho sudafricano, es probable que cualquier compensación o acción disponible en relación con la fuerza mayor de que disponen las partes estén cubiertas por el contrato.
En esas jurisdicciones, las acciones o compensaciones para casos de fuerza mayor no se derivan de la ley. La fuerza mayor es, en cambio, una 'criatura del contrato' y los eventos de fuerza mayor no excusan por ley a una parte del cumplimiento de las condiciones del contrato, a menos que se acuerde específicamente en el propio contrato.
Sofía Parra Martínez
Partner
En las jurisdicciones de derecho civil, es probable que la pandemia del COVID-19 dé a los contratistas una excusa para el cumplimiento tardío y, por lo tanto, una defensa contra la aplicación de penalizaciones por retraso por parte del cliente, por aplicación del derecho.
De hecho, en términos generales, sólo los acontecimientos acordados en el contrato como base para una prórroga del plazo, darán derecho al contratista a dicha prórroga. En la medida que el contrato no prevea que el cliente, un tercero, un acto externo o eventos que no aparezcan reflejados en el contrato pueden dar derecho a compensación en plazo, ese derecho tampoco se concederá por aplicación de la ley. El riesgo en estos eventos recae en el contratista, a menos que se acuerde específicamente que sea de otro modo.
Hay muy pocas excepciones a este principio general, principalmente el principio de prevención y el principio de frustración e imposibilidad de ejecución, que hemos tratado en un artículo anterior. Las circunstancias en las que nacen esas acciones y el alcance de la compensación que proporcionan son muy diferentes del principio de fuerza mayor que aparece en los sistemas de derecho civil.
Los contratistas que buscan ser compensados por el impacto del COVID-19 pueden apoyarse sin embargo en cláusulas del contrato sobre cambios de ley. La pandemia ha generado numerosas medidas legislativas en países de todo el mundo. Si el retraso puede vincularse a una de esas medidas legislativas, esto puede proporcionar compensación al contratista con respecto a sus obligaciones de plazo que de otro modo no tendría.
La posición es diferente en los sistemas de derecho civil, en los que la fuerza mayor se reconoce generalmente como un acontecimiento que excusa a las partes del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Por ejemplo, el Código Civil español se refiere a los acontecimientos de fuerza mayor como acontecimientos que no se pueden prever o, en el caso de que se pudieran prever, no se pudieran evitar. En estas circunstancias, el Código Civil establece que las partes no serán responsables de esos acontecimientos, salvo que la ley o el contrato lo exijan expresamente. Este principio general ha sido desarrollado y regulado por los tribunales.
En estas jurisdicciones, es probable que la pandemia del COVID-19 dé a los contratistas una excusa para el cumplimiento tardío y, por lo tanto, una defensa contra la aplicación de penalizaciones por retraso por parte del cliente, por aplicación del derecho. El período de tiempo durante el cual el contratista será 'excusado' de cumplir con el plazo será una cuestión de hecho y de valoración del retraso. El contratista tendrá que demostrar el impacto con referencia a los registros del proyecto, por lo que es muy importante que el equipo de obra monitorice y documente la situación.
La fuerza mayor también puede dar al cliente una excusa para el cumplimiento tardío en relación con los pagos, siempre que pueda demostrar que el evento ha tenido un efecto específico y tangible en su fuente de financiación; o en relación con sus obligaciones de aprobar los diseños o dar acceso al emplazamiento, si su equipo se ha visto impedido de avanzar normalmente debido a la pandemia. A su vez, es probable que estos escenarios den derecho al contratista a solicitar una prórroga.
Es probable que las disposiciones contractuales expresas que regulan la responsabilidad por los casos de fuerza mayor prevalezcan sobre cualquier disposición de fuerza mayor aplicable en el código civil. Por ejemplo, el Código Civil español establece expresamente que se aplica salvo que una ley o un contrato específico disponga otra cosa. La regulación de la fuerza mayor en cada jurisdicción, la redacción exacta del contrato y los hechos, tendrían que considerarse caso por caso para determinar la relación entre los regímenes jurídico y contractual.
Igualmente, habría que considerar las cláusulas del contrato sobre cambio de ley, ya que pueden ofrecer compensación adicional.
Diversas reclamaciones de precio, por costes adicionales o daños, pueden surgir en proyectos como resultado de la pandemia. Hemos discutido previamente los costes asociados con la aceleración de proyectos; y las reclamaciones por disrupción.
Los sistemas de derecho anglosajón y de derecho civil difieren en la forma en que abordan estas reclamaciones.
La posición en los sistemas de derecho anglosajón es similar a la posición en relación con las reclamaciones de plazo. En términos generales, el derecho a reclamar costes adicionales ocasionados por la pandemia del COVID-19 sólo surgirá si así está previsto en el contrato.
Se plantea una excepción en el caso de que cualquier acto de la otra parte en relación con la pandemia pueda considerarse un 'incumplimiento de contrato', y ese incumplimiento dé lugar a costes adicionales o daños y perjuicios. Por ejemplo, en relación con la 'aceleración constructiva', si el contratista puede demostrar que una ampliación del plazo estaba justificada y que tuvo que tomar la decisión de acelerar como resultado de que el cliente incumplió sus obligaciones al no operar el contrato de manera efectiva y no otorgar una ampliación del plazo, entonces los costes causados como resultado de esos métodos de aceleración pueden ser recuperables como daños y perjuicios.
Andrew Fawcett
Partner
En Inglaterra y Sudáfrica, la obligación de mitigar se aplica como un principio del derecho adoptado en la cuantificación de la pérdida: el hecho de no mitigar razonablemente las pérdidas se tendrá en cuenta a la hora de cuantificar la pérdida o del daño, que es aplicable a todas las reclamaciones monetarias
Como hemos mencionado anteriormente, se debe comprobar si el contrato contiene cláusulas de cambio de ley, ya que éstas pueden permitir a un contratista reclamar los costes si las medidas legislativas específicas promulgadas como resultado de la pandemia han causado costes adicionales. El éxito de una reclamación por cambio de ley dependerá de los hechos específicos y de cómo se presenten y se originen los costes adicionales.
Los sistemas de derecho civil pueden prever recursos adicionales en relación con las reclamaciones de costes con base en la ley. Esto debe tenerse en cuenta cuando se presenten reclamaciones por sobre-costes como resultado de la pandemia.
Al igual que en los sistemas de derecho anglosajón, el punto de partida para las reclamaciones de costes será lo que se disponga en el contrato. Si no hay disposiciones expresas, el argumento del incumplimiento del contrato aplicable en las causas de 'aceleración constructiva' también puede estar disponible en los sistemas de derecho civil. La obligación de 'buena fe' contenida en ciertos códigos civiles puede proporcionar una base jurídica adicional en este caso si el contratista puede demostrar que informó al cliente del impacto sufrido, de la necesidad de acelerar a costa del cliente si éste tiene la intención de hacer cumplir la fecha de finalización original, y el coste estimado de dicha aceleración.
También pueden surgir reclamaciones por cambios en la legislación, y se pueden utilizar cuando el contrato contemple reclamaciones de costes por cambios en la legislación. Éstas estarían sujetas a la misma necesidad de demostrar que los costes son el resultado de las medidas legislativas específicas que sirven de base a la reclamación.
Por último, la principal diferencia con respecto a un sistema de derecho anglosajón es que varios sistemas de derecho civil también reconocen la posibilidad de reducir una obligación excesivamente onerosa o de restablecer el equilibrio económico 'perdido' del contrato, cuando hayan sido causadas por circunstancias imprevistas. El sistema jurídico francés se refiere a esto como la doctrina de la 'imprevisión' que, desde 2016, se rige por el Código Civil francés. El Código Civil de los Emiratos Árabes Unidos contiene disposiciones similares, que permiten a un juez o árbitro reducir una obligación onerosa a un nivel razonable si una circunstancia excepcional imprevista ha hecho que esa obligación se vuelva excesivamente onerosa y que la persona que la ha asumido esté amenazada con una 'pérdida grave'.
Será necesario cumplir los requisitos específicos de cada sistema jurídico antes de que se apliquen esas disposiciones, y cada una de estas deberá verificarse en detalle. En algunos casos, es difícil cumplir los requisitos aplicables.
Independientemente del tipo de legislación aplicable, el plazo y costes reclamados deben ser trazables o estar vinculados con el hecho que sirva de base para la reclamación. No se puede subestimar el necesario vínculo entre causa y efecto incluso en el contexto de un evento tan aparentemente obvio como la pandemia de COVID-19.
Las partes en un contrato de construcción están obligadas a mitigar en la medida de lo posible los daños o pérdidas derivados de la pandemia del COVID-19.
En los sistemas de derecho anglosajón, y ciertamente en Inglaterra y Sudáfrica, existe la obligación de mitigar. Una obligación similar se aplica también en el derecho civil. La diferencia está en el origen de la obligación.
En Inglaterra y Sudáfrica, la obligación de mitigar se aplica como un principio del derecho adoptado en la cuantificación de la pérdida: el hecho de no mitigar razonablemente las pérdidas se tendrá en cuenta a la hora de cuantificar la pérdida o del daño, que es aplicable a todas las reclamaciones monetarias. En algunos sistemas de derecho civil, la obligación surge de la obligación más amplia -y obligatoria- de actuar de buena fe.
En ambos sistemas, el alcance exacto de la obligación de mitigar se definirá en función de los hechos concretos, el coste de las medidas de mitigación respecto de la pérdida potencial, las condiciones del mercado, etc. La mejor práctica cuando se presenta una reclamación es demostrar que se han considerado medidas de mitigación.
El estándar de prueba es el nivel o grado de prueba que el juez o árbitro exigirá en relación con la causalidad y la cuantificación, si se presenta una reclamación ante ellos.
En las jurisdicciones de derecho anglosajón, el estándar de prueba que debe cumplirse es el llamado "equilibrio de probabilidades" ("balance of probabilities"): es decir, que lo más probable es que el retraso o el coste haya sido causado por el hecho invocado. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil no existe una norma definida y los jueces y árbitros tienen más discrecionalidad, lo que puede dar lugar a unos estándares más estrictos que los aplicables en el derecho anglosajón.
En el arbitraje internacional, aunque se aplique el derecho civil, los árbitros pueden verse influidos por la norma o estándar del derecho anglosajón y, si el sistema jurídico aplicable les otorga esa discreción, pueden aplicar el criterio de 'equilibrio de probabilidades'.
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