Uso de las fusiones transfronterizas en grupos de empresas en el Espacio Económico Europeo

Guía Out-Law | 16 Apr 2019 | 2:51 pm | 4 min. de lectura

Esta guía se actualizó por última vez en agosto de 2012.

Cuando un grupo de empresas desea reorganizarse, una opción es realizar fusiones entre las empresas del grupo. Si estas empresas se encuentran en el Espacio Económico Europeo (EEE), pueden emplear los mecanismos dispuestos por la Directiva Europea sobre fusiones transfronterizas (Directiva 2005/56/CE).

En el contexto de una reorganización de un grupo, el término "fusión" puede abarcar diversas situaciones. Desde una perspectiva legal, resulta útil distinguir entre:

  • Una fusión legal "auténtica", en la que dos o más entidades jurídicas dejan de ser distintas y los activos y las obligaciones se transfieren automáticamente a una entidad superviviente. La otra entidad o entidades dejarán de existir sin entrar en un proceso de liquidación.  En muchos países de Europa continental, se han llevado a cabo fusiones auténticas en virtud del derecho de sociedades nacional durante muchos años.
  • Una fusión "de hecho", en la que el efecto comercial de la misma se logra mediante la transferencia de los activos y las actividades comerciales. Posteriormente, dichas entidades se disolverán mediante una liquidación solvente.

Aunque hay otros métodos que las empresas pueden utilizar para reorganizarse, esta guía aborda únicamente de las fusiones transfronterizas "auténticas" dentro de la Unión Europea. El Espacio Económico Europeo comprende los 27 Estados miembro de la UE más Islandia, Liechtenstein y Noruega.

¿Cuándo se puede utilizar una fusión transfronteriza?

Este mecanismo está a disposición de empresas que tengan su sede estatutaria, su administración central o su domicilio social principal en el EEE y cuando al menos dos de las empresas se rijan por las leyes de diferentes Estados miembro. Es posible utilizar la Directiva para realizar una fusión nacional con el fin de constituir una nueva empresa en otro Estado miembro que también participe en esta.

La Directiva se puede utilizar para:

  • fusiones ascendentes: una o más filiales dejan de existir y se fusionan en la sociedad de cartera;
  • fusiones descendentes: cuando la sociedad de cartera deja de existir y se fusiona en su filial;
  • fusiones horizontales: una o más empresas hermanas se fusionan en otra empresa hermana;
  • fusión mediante la creación de una nueva sociedad de cartera: una o más empresas dejan de existir y se fusionan en una nueva sociedad de cartera.

Descripción general del proceso

El principal documento legal en el proceso legal se denomina "proyecto de fusión", que dispone las condiciones clave de la fusión, incluida la fecha de entrada en vigor de la fusión a efectos de contabilidad.

Los accionistas de las empresas relevantes deben aprobar la fusión y no suele suponer un problema para las reorganizaciones del grupo, si bien en algunos casos es preciso tener en cuenta a los accionistas minoristas.

También se requiere la aprobación de los acreedores en algunos casos (véase a continuación en "Cuestiones clave").

La autoridad competente de cada jurisdicción debe expedir un "certificado de prefusión" para confirmar que se han cumplido los requisitos de la Directiva y la legislación local en vigor. La autoridad competente para Inglaterra y Gales es el Tribunal Superior (High Court), y se requieren diversas solicitudes procesales. Para otras jurisdicciones, la autoridad competente puede ser un notario o un tribunal.

Cuando cada una de las autoridades competentes haya expedido un certificado de prefusión, se presenta una solicitud a la autoridad competente en la jurisdicción de la entidad cesionaria (por ejemplo, la entidad superviviente) para que apruebe la fusión.

La fusión se produce en la fecha determinada por la autoridad autorizadora y los activos y obligaciones de las entidades cesionarias se transfieren por ley a la entidad superviviente.

Las entidades cesionarias dejan de existir y se notifica al respecto a las autoridades nacionales competentes (por ejemplo, el Registro Mercantil, denominado "Companies House", en el caso del Reino Unido).

Debido a las solicitudes procesales necesarias, el plazo mínimo para llevar a cabo una fusión transfronteriza en la que participe una empresa del Reino Unido suele ser de unos 4 o 5 meses.

Cuestiones clave

Pasos previos: si las entidades participantes no se encontraran ya en una relación directa entre la empresa matriz y la filial o no fueran filiales inmediatas de la misma sociedad de cartera, podría ser recomendable realizar transferencias de acciones antes de la fusión transfronteriza para lograrlo. Esto podría simplificar la propia operación de la fusión transfronteriza.

Empleados: cuando las entidades participantes cuentan con empleados, suele ser necesario constituir un "organismo de negociación especial" para cumplir determinadas formalidades de consulta, y este paso podría añadir tiempo y costes a la fusión.

Responsabilidades: la autoridad competente para cualquier entidad participante puede requerir una junta de acreedores para aprobar la fusión. En ese caso, la fusión requeriría la aprobación por mayoría numérica, que representa el 75 % del valor, de los acreedores presentes y con derecho a voto. En la práctica, es preciso analizar de antemano todas las responsabilidades reales o posibles de forma que se puedan implementar las medidas adecuadas para demostrar que los acreedores están protegidos.

Contratos y licencias: aunque la transferencia de derechos se realiza por imperativo legal, sigue siendo necesario actuar con la diligencia debida para los contratos y licencias en curso con la finalidad de determinar si se aplican las disposiciones relativas al cambio de control o al supuesto de incumplimiento.

Alternativas

Se pueden considerar los siguientes planteamientos como alternativas a una fusión transfronteriza en virtud de la Directiva Europea:

  • transferencias de activos y negocio, seguidas de una liquidación o disolución solvente de las entidades cesionarias;
  • creación de una "sociedad europea" o "societas europeae" mediante la fusión de dos o más sociedades limitadas públicas.

Ventajas e inconvenientes

El uso de la fusión transfronteriza como instrumento de reorganización presenta ventajas e inconvenientes en comparación con las transferencias de comercio y activos.

Ventajas

- Los activos y los pasivos se transfieren por imperativo legal y, generalmente, esto evita la necesidad de novación de contratos u otras medidas para finalizar la transferencia de activos individuales.

- Se puede emplear una fusión transfronteriza para lograr la migración de la sede estatutaria de una empresa.

- La utilización de una fusión en virtud de la Directiva Europea evita la necesidad de gestionar activos no utilizables en una entidad cesionaria tras una transferencia de activos o negocio, por ejemplo, mediante una liquidación solvente o una reducción del capital.

Inconvenientes

- Una fusión transfronteriza suele ser significativamente más costosa que una sencilla transferencia de activos y negocio debido a las demandas de intervención judicial obligatorias desde la perspectiva del Reino Unido.

- Normalmente suele tardar más tiempo por las mismas razones.

- Como se menciona en las "Cuestiones clave" anteriormente, se sigue necesitando la debida diligencia para evaluar la viabilidad de la fusión.

- Suele ser más eficiente trasladar a los empleados antes de la fusión debido a las obligaciones de consulta a los empleados.

Esta guía presenta únicamente una síntesis de las consideraciones legales, sin embargo, es preciso tener en cuenta también los aspectos fiscales y contables.