La interposición y defensa de reclamaciones por retrasos en proyectos

En abril, los analistas de Barbour ABI identificaron 4.253 proyectos en Reino Unido con un valor combinado de 67.700 millones de libras que se habían retrasado o cancelado como consecuencia de la pandemia. Aunque esta cifra ha disminuido ahora como resultado de la reapertura de los emplazamientos de las obras, ésta refleja la importancia de gestionar activa y cuidadosamente las consecuencias financieras de los retrasos.

Los retrasos en los proyectos de construcción son asuntos de gran relevancia tanto para el contratista como para el cliente. Un contratista puede incurrir en gastos adicionales e irrecuperables por mantener su presencia en el terreno; y un cliente puede enfrentarse a una pérdida de ingresos por el retraso en la finalización del proyecto.

Cuando se retrasa un proyecto, una u otra de las partes tendrá que asumir el riesgo financiero de ese retraso. Según la redacción del contrato y la jurisdicción, el cliente puede tener derecho a reclamar penalizaciones o una indemnización por daños y perjuicios en caso de retraso en la finalización. El contratista puede tener derecho a una ampliación del plazo para excusar el cumplimiento tardío, y posiblemente también los gastos relacionados con ese retraso.

Es esencial contar con los controles y procedimientos apropiados para los proyectos a fin de identificar la eventualidad de una demora y luego gestionar sus efectos. Los modelos de contratos NEC, por ejemplo, dan especial relevancia al programa de trabajos y se ha demostrado que las diversas disposiciones conexas de esos contratos, que se refieren a la alerta temprana y la gestión de los riesgos, tienen un efecto positivo en la identificación y gestión de las causas y los efectos de los retrasos.

Dicho esto, no muchos anticiparon todos los efectos e impactos que la pandemia del Covid-19 tendría en los proyectos en marcha y queda por ver cómo reaccionará y resolverá la industria frente a tantos proyectos con retrasos. Incluso cuando las cosas empiecen a volver a la normalidad, los proyectos pueden seguir retrasándose debido al impacto de las terminaciones anticipadas de proyectos; cuestiones de mano de obra y suministro de materiales; y las obligaciones adicionales que puedan suponer los métodos de trabajo empleados en la 'nueva normalidad'.

La obligación legal de completar el Proyecto

Antes de entrar a valorar cómo las partes de un contrato de construcción podrían hacer frente al retraso, ya sea real o potencial, conviene abordar la naturaleza jurídica de la obligación del contratista de completar o finalizar el proyecto en la fecha convenida.

El punto de partida es que la finalización tardía causada por el contratista implicará un incumplimiento contractual, dando pie a una posible reclamación por daños por parte del cliente. Si el cliente hubiera exigido como condición contractual que el proyecto estuviera finalizado en una fecha convenida, la terminación tardía daría lugar a un derecho a la resolución del contrato.

Ampliación del plazo

Tanto en las jurisdicciones de derecho anglosajón como de derecho civil, el punto de partida a la hora de determinar si el contratista tiene derecho o no a una ampliación del plazo – y exoneración respecto a las penalizaciones por retraso o delay damages – es revisar los términos expresos del contrato.

Cuando el contratista pueda establecer un motivo contractual para la ampliación, entonces, a condición de que haya realizado una notificación efectiva y pueda demostrar la causalidad, debería tener derecho a una ampliación del plazo. También puede tener derecho a las pérdidas y gastos asociados.

La existencia de un derecho contractual para ampliar el plazo por los efectos de la pandemia es algo que deberá considerarse caso por caso. Esto podría implicar la consideración del alcance de cualquier disposición contractual de fuerza mayor y si los impactos específicos de la pandemia están comprendidos en la definición. Si lo están, entonces el cumplimiento se excusa generalmente mientras duren las circunstancias que dan lugar a la fuerza mayor.

En las jurisdicciones de derecho anglosajón, la fuerza mayor es una creación de contrato. Si no existe una disposición contractual para la fuerza mayor, el contratista no tendrá derecho a una ampliación del plazo para completar el proyecto salvo en dos excepciones específicas:

• el principio de impedimento u obstáculo (prevention principle en inglés) – que prohíbe a una parte insistir en el cumplimiento de una obligación contractual si ella misma ha impedido su cumplimiento. Por ejemplo, si no existe una base contractual para una ampliación del plazo, pero el contratista se ve impedido de completar el proyecto en la fecha requerida a causa de una acción u omisión del cliente, el plazo podría convertirse en 'indeterminado' ('at large') de modo que el contratista se vea obligado a completar en un plazo razonable y el cliente pierda el derecho a aplicar penalizaciones por retraso o liquidated damages; y
• frustración – que puede permitir que una parte se libere de sus obligaciones cuando el cumplimiento de sus obligaciones resulta imposible debido a circunstancias imprevistas. Sin embargo, es de aplicación restringida y difícil de establecer: véase nuestro artículo en Out-Law sobre la frustración de los contratos ingleses y Covid-19.

En las jurisdicciones civiles, los códigos aplicables pueden contener disposiciones que justifiquen el incumplimiento de las obligaciones contractuales o que ofrezcan una exoneración de penalizaciones por demora en ciertas circunstancias especificas, independientemente de la existencia de una disposición contractual de fuerza mayor. Por ejemplo, el Código Civil de los Emiratos Árabes Unidos prevé expresamente la exoneración en caso de fuerza mayor, eventos externos y circunstancias imprevisibles. Siempre es aconsejable comprobar si el derecho aplicable altera o complementa la posición contractual.

Para los contratistas: ¿el retraso es excusable?

Una vez establecido que el retraso es 'excusable' y existe un derecho contractual a una prórroga, el contratista debería:

• revisar y cumplir con los requerimientos contractuales relativos a las notificaciones, en especial cuando estén expresamente previstos como condiciones necesarias;
• considerar si el retraso es crítico o no de cara a completar el proyecto – en otras palabras, si simplemente causaría un retraso o disrupción en las actividades, o si se espera que cause un retraso en la finalización del proyecto en general, o algún otro hito con respecto al cual se requiera la exoneración de la responsabilidad de pagar penalizaciones por retraso o liquidated damages;
• comprobar si hay suficiente holgura en el programa del contrato para permitir que el retraso no implique un retraso crítico en la finalización del proyecto. Es probable que esto requiera una evaluación prospectiva del programa de construcción, y esto confirma la necesidad de asegurar que los programas se actualicen periódicamente; por ejemplo, la obligación de actualizar periódicamente el Programa Aceptado en un contrato de NEC debería ayudar a determinar si la holgura del programa puede absorber un retraso que de otro modo sería crítico;
• establecer si existe un nexo causal entre el evento que ha originado el retraso y el retraso crítico en la finalización del proyecto. Es probable que esto dependa de la disponibilidad y calidad de los registros del contratista, la prueba testifical y el análisis del camino crítico por parte de los peritos o expertos. Si no se puede establecer un nexo causal, es probable que la reclamación se considere como una reclamación de costes globales o total y, por lo tanto, más susceptible de ser rebatida o incluso impugnada;
• identificar y utilizar el método mas adecuado y defendible de análisis de retrasos. El análisis debería estar basado en los hechos – y por tanto la necesidad de tener registros de calidad – y no debería ser demasiado teórico. También debería reflejar qué dispone el contrato respecto al retraso y la necesidad de re-programar y reflejar lo que realmente ocurrió, incluso si el contrato requiere que se proporcione una evaluación prospectiva como apoyo de la solicitud de ampliación de plazo:
• tener en cuenta la orientación de la segunda edición de Society of Construction Law (SCL) – Protocolo sobre Retrasos y Disrupción. 
• ¿se ha mitigado el retraso? Las jurisdicciones de derecho anglosajón generalmente reconocen un principio de mitigar las pérdidas o el daño. No obstante, sujeto a cualquier provisión contractual en contrario, mientras que puede haber un deber de mitigar los costes relativos al tiempo, no hay necesariamente un deber de mitigar los retrasos que puedan dar lugar a los mismos; y
• considerar la jurisdicción en la que se está operando para ver si la ley aplicable proporciona alguna exoneración adicional de cumplimiento. Esto también puede influir en el tratamiento de cuestiones como los retrasos concurrentes y el deber de mitigar, que pueden seguir un criterio más exigente dado el principio de buena fe.

Para los clientes: retrasos no justificados de los contratistas

Si el contratista incurre en retraso culpable, el cliente debería considerar:

• si se han cumplido los requerimientos contractuales, y si se han atendido adecuadamente las reclamaciones de los contratistas para la ampliación del plazo que pudieran dar lugar a una reducción del derecho del cliente a penalizaciones por retraso o liquidated damages;
• si su derecho a penalizaciones por retraso o liquidated damages se puede hacer valer. Si el importe de la penalización por retraso o liquidated damages es "extravagante y desmesurado" en comparación con la máxima pérdida que podría demostrarse que resulta del incumplimiento del contratista, entonces la disposición puede ser impugnada. La jurisdicción en la que opera puede ser pertinente a esta cuestión, porque los sistemas de derecho anglosajón y civiles abordan esta cuestión de manera diferente;
• si la penalización por retraso o liquidated damages incluida en el contrato está contemplada como único recurso del cliente frente al contratista por retraso de modo que, independientemente de sus pérdidas efectivas, el importe a recuperar se limitará a la cuantía de la penalización por retraso o liquidated damages;
• se debe analizar cuidadosamente la posibilidad de aplicar penalizaciones por retraso o liquidated damages en circunstancias en que el cliente esté considerando la posibilidad de resolver el contrato. Si no se ha dado al contratista la oportunidad de completar las obras retrasadas porque se ha resuelto el contrato, podría cuestionarse la aplicación de las disposiciones del contrato en cuanto a la penalización por retraso o liquidated damages;
• ¿existen retrasos concurrentes? En derecho inglés, un contratista tendría derecho a una prórroga total del plazo en esas circunstancias, pero no a los gastos relacionados con esta prórroga del plazo. En cambio, tribunales de jurisdicciones como Escocia y Hong Kong han adoptado un enfoque de 'reparto', en el que un tribunal repartirá el retraso -y sus consecuencias financieras- entre el contratista y el cliente. Una vez más, la posición puede ser diferente en las jurisdicciones civiles en las que la aplicación del requisito de la buena fe puede implicar que el cliente no pueda aplicar una penalización por retraso por un retraso concurrente; y
• ¿cambia el contrato la posición de modo que el contratista también recupere las pérdidas y los gastos, además de obtener una extensión de plazo respecto de la fecha de finalización, durante el período de concurrencia?

Si el contratista incurre en un retraso excusable, hay que considerar si se le debe dar una orden o instrucción para acelerar. Habrá que evaluar cuidadosamente los costes adicionales que ello generará en comparación con los costes de la finalización tardía.