La importancia de las notificaciones (notices) en los proyectos de infraestructuras

No cumplir adecuadamente con las disposiciones sobre notificaciones pone en peligro el derecho a mayor plazo y precio, y podría colocarnos en el lado equivocado de una reclamación por incumplimiento de contrato o incluso por la resolución indebida del contrato.

Las notificaciones cumplen funciones vitales para ambas partes. Sirven de alarma o advertencia. En el contexto de las reclamaciones, marcan el inicio de los procesos de recopilación y presentación de evidencia y la resolución amistosa. En el contexto del ejercicio de derechos de suspensión, terminación y toma de control de la obra, proporcionan una advertencia extremadamente específica de las posibles medidas futuras. En el caso de fuerza mayor, notifican la imposibilidad de cumplir una obligación como resultado de circunstancias que podrían eximir de responsabilidad por incumplimiento. Todas estas son situaciones extremadamente graves y en consecuencia normalmente los contratos de construcción regulan la gestión de notificaciones.

El cumplimiento de la forma, el contenido, los plazos y otros requerimientos relativos a las notificaciones es esencial para lograr una gestión exitosa de los contratos. Las cuestiones asociadas a la pandemia de COVID-19 han puesto esto de manifiesto.

Tipos comunes de notificaciones

Las notificaciones en los contratos de construcción cumplen una gran variedad de funciones protectoras, incluyendo la notificación de reclamaciones, fuerza mayor, la voluntad de suspender o terminar, expresar descontento y otras funciones diseñadas para asegurar la administración apropiada del contrato.

Las disposiciones sobre notificaciones de reclamaciones en los contratos de construcción suelen cubrir un amplio rango de derechos contractuales y, en algunos casos, extra-contractuales a que se reconozca una ampliación del plazo o costes adicionales. Los acontecimientos y circunstancias que dan lugar a esos derechos incluyen la fuerza mayor, el cambio de ley, las condiciones físicas imprevistas, las variaciones y una serie de otras cuestiones susceptibles de compensación.

Muchos contratos de construcción hacen de la notificación de reclamación (notice of claim) una condición previa al reconocimiento de mayor plazo o costes. De este modo, si no se notifica la reclamación en el plazo de tiempo convenido desde el acaecimiento del evento o circunstancia que da lugar a la reclamación, el derecho a reclamar se pierde. Esto suele dar lugar a disputas en cuanto a los derechos que asisten a las partes, en las que con demasiada frecuencia se centra la atención en si la notificación se ajustaba a los procedimientos, en lugar de tratar de resolver el fondo de la reclamación, que podría ser perfectamente acertado.

Para poder ejercitar ese derecho contractual, es necesario que se notifique la suspensión o la terminación del contrato. Si no se cumple el plazo de notificación especificado, o si la notificación no se hace de conformidad con la forma y el método establecidos en el contrato, la notificación podría considerarse inválida. La cuestión del incumplimiento de la forma y el método establecidos puede dar lugar a argumentos de que el ejercicio posterior del derecho a suspender o rescindir el contrato fue inválido. En las jurisdicciones de derecho anglosajón, esto podría considerarse como un incumplimiento que da derecho a la otra parte a rescindir el contrato, lo que da un giro a la situación y expone a la parte que no ha dado la debida notificación a importantes daños y perjuicios.

Método establecido para notificar

Los contratos de construcción suelen establecer un método común de notificación. Suele requerir que las notificaciones se realicen por escrito mediante determinadas formas de envío comúnmente aceptadas – correo, mensajero, fax, email, etc. – así como el momento en que la notificación se entiende por realizada o recibida dependiendo del método empleado.

En estos casos es importante tener en cuenta y cumplir con todos esos requerimientos para evitar argumentos posteriores sobre la inexistencia de una notificación válida. Para más información sobre la notificación veáse el artículo en Out-Law sobre notificaciones en contratos de construcción.

El momento de la notificación

Las disposiciones contractuales que prevén una ampliación del plazo o un pago adicional suelen requerir que se notifique dentro de un plazo determinado a partir del momento en que el contratista tuvo conocimiento -o debería haberlo tenido- del hecho o circunstancia que da lugar a la reclamación.

La notificación dentro de ese plazo establecido suele ser una condición previa a la reclamación. Esto significa que, si la reclamación se notifica más tarde del plazo establecido, puede perderse el derecho a reclamar.

Por tanto, es importante establecer controles apropiados a fin de determinar los acontecimientos que puedan dar lugar a un aumento del plazo o costes adicionales durante el proyecto, para garantizar que ello dé lugar a la notificación dentro del plazo establecido.Una forma de hacerlo es incluir registros de riesgos en la presentación de informes semanales o mensuales, que están concebidos para prevenir a tiempo los riesgos, de modo que la notificación pueda darse a tiempo en la forma prescrita en el contrato.

Cuando se trata de suspender o rescindir, los contratos de construcción exigen la entrega de una 'notificación para subsanar', que desencadena un período de subsanación, después del cual se puede ejercer el derecho a suspender o rescindir. Dado que el período de subsanación comienza cuando se considera que se ha producido la entrega, es especialmente importante saber cuándo se considera que se ha recibido la notificación para evitar que se ejerza el derecho a suspender o rescindir prematuramente. Esto puede dar lugar a la pérdida del derecho a suspender o rescindir. Como ya se ha mencionado, también puede dar lugar a responsabilidad por incumplimiento esencial.

Contenido y frecuencia de las notificaciones

Es importante comprobar si el contrato establece una forma determinada de notificación. Si es así, se deberá seguir el método establecido.

Cuando se trate de reclamaciones de ampliación de plazo o extra costes e invocar una circunstancia eximente de responsabilidad por incumplimiento - por ejemplo, en virtud de una cláusula de fuerza mayor - es mejor que la notificación indique que tiene por objeto notificar una reclamación o solicitar la inmunidad. La notificación también debe proporcionar toda la información posible sobre el hecho que da lugar a la reclamación. También es recomendable que se indiquen las cláusulas en virtud de las cuales se presenta la reclamación.

Si el contrato no contuviera esa clase de requisitos, de forma y contenido de las notificaciones, por lo general se dará cierto margen de maniobra al contratista, habida cuenta de las duras consecuencias de no notificar la reclamación. En un caso de 2014 entre un contratista y el Fiscal General de Gibraltar, el Tribunal Superior de Inglaterra confirmó que el criterio general del derecho inglés es que la notificación debe ser reconocible como una reclamación.

Cuando los efectos de un acontecimiento, como el COVID-19, puedan dar lugar a diferentes derechos o inmunidades en virtud del contrato, o incluso bajo la ley, es importante asegurar que la notificación se redacte de manera amplia para abarcar esos diferentes motivos de reclamación o doctrinas de inmunidad a fin de reducir los argumentos de que la notificación no es lo suficientemente amplia como para abarcar la reparación que se puede solicitar en última instancia.

También se debe tener en cuenta si es necesario hacer alguna notificación posterior. Por ejemplo, es posible que el impacto del Covid-19 desencadene una cláusula de fuerza mayor, pero los cambios en la legislación en respuesta a la pandemia pueden operar por sí mismos como eximente de futuras responsabilidades -y, lo que es importante, pueden dar lugar a pago adicional- en virtud de las disposiciones de cambio de la legislación. Dado que el cambio de ley se produjo más tarde, puede decirse que la obligación de notificar con arreglo a las disposiciones del cambio de ley también surgió con posterioridad.

Es posible que el COVID-19 siga surtiendo efectos en el futuro dada la posibilidad de confinamientos imprevistos, dando lugar a retrasos y demandas de más costes adicionales. En esos casos, las partes deberán presentar nuevas notificaciones para evitar argumentos sobre si la notificación se realizó correctamente o no.