第四版本《新工程合约》（NEC4）施工合同下物质条件风险的分配 | 中国香港工程法律系列评述之十七

除非发生严重事件，通常情况下这些风险完全由承包商承担。第四版本《新工程合约》（NEC4）（以下简称“NEC4”）是一套规范建筑项目环境采购的合同，它规定对一些不可预见的条件作出赔偿，通过这种方式分担风险，如果满足某些标准，承包商有权获得时间和费用。

承包商所遇到的物质条件要被视为赔偿事件，则必须是在现场范围内发生的，不是由天气条件造成的；而且根据有经验的承包商在投标截止日期的判断，它发生的可能性很小，以至于为它的发生做准备是不合理的。

重要的是，在评估赔偿事件时，只考虑所遇到的物质条件与那些为其做准备是合理的物质条件之间的差异。

物质条件

NEC4合同中没有对“物质条件”一词作出定义，但主管部门建议应对这一术语作广泛的解释，可以包括地下或地上、自然或人为的情况，例如污染。

例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC，菲迪克）对物质条件作出了广泛的定义，它包括“自然物质条件和物质障碍（自然或人为）以及污染物”。

物质条件可能有多种形式，例如在现场矿坑区域内存在不合适的填充材料。在另一种情况下，土壤在正应力作用下发生的不可预见的行为，也被视为是一种物质条件。

在现场内

物质条件必须是在现场发生的，合同中如何定义“现场”一词对合同的解释至关重要。如果物质条件是由外部原因引发的，例如附近土地上的管道或其他工程爆裂，只要外部事件导致现场内的物质条件发生变化，就可以认为物质条件发生了变化。

非天气条件

与天气有关的中断不被认为是物质条件，但是，目前尚不清楚天气条件的影响，如暴雨后发生的山体滑坡，是否可以构成物质条件。相比之下，菲迪克的物质条件条款明确指出，物质条件不包括“现场的气候条件和这些气候条件的影响”。

客观概率准则

NEC4中提到的客观概率标准指出，只有有经验的承包商在投标截止日期认为“发生的可能性很小”的物质条件才会得到赔偿。虽然并没有要求所遇到的物质条件必须是不可预见的，但它发生的可能性必须很小，以至于承包商不为它做准备是合理的。

NEC4中采用的这种基于概率的测试可以与菲迪克黄/红皮书中的物质条件条款进行对比，后者使用了可预见性测试。

《新工程合约》（NEC）采用的测试似乎对有经验的承包商更有利，他们的经验使其可以忽略那些发生可能性很小的条件，而且这些条件在投标中被忽略是合理的。

在考虑承包商不为物质条件做准备是否合理时，第60.2条和第60.3条的规定也适用。

第60.2条特别规定，在评估物质条件是否构成赔偿事件时，承包商被认为已考虑到合同项下的现场信息、现场信息中提及的公开可获得的信息、从现场目视检查中可获得的信息，以及有经验的承包商可被合理预期拥有或获得的其他信息。

目前尚不清楚承包商被认为已考虑到的事项与有经验的承包商应已“做准备”的事项之间的分界线。

对于项目雇主而言，他们可能希望确保承包商在合同中有义务根据第60.2条的规定“考虑到”的任何事件或风险，被视为是已做准备的事项，因此不能被视为构成第60.1条规定的赔偿事件。

如果现场信息不清楚或不一致，则第60.3条进一步规定，承包商被认为已考虑到有利于完成工程的物质条件。

尽管这些规定可以使承包商增加对所遇到的构成赔偿事件的物质条件的追偿，但第60.1条和第60.2条规定的本应考虑到的事项与那些为其做准备是合理的事项之间的潜在冲突仍然存在。

结论

NEC试图在所有各方之间公平分配物质条件的风险，而不是像过去其他一些合同那样，完全由承包商承担这些风险。NEC使用概率标准而不是菲迪克的可预见性标准，这是NEC的另一个创新和受欢迎的特点。

尽管如此，根据物质条件条款提出索赔并不容易，而且在实践中，众所周知难以证实。由于对赔偿事件的评估主要取决于合同项下承包商的判断和为此做准备的问题，因此承包商应在投标书中明确说明为特定风险做准备的范围，以用于未来索赔。