Vergabeverfahren wegen Covid-19-Pandemie geändert

Leitlinien wurden veröffentlicht, die den öffentlichen Auftraggebern helfen sollen, zu beurteilen, wann die Regeln des Vergaberechts nicht beziehungsweise nicht wie bisher eingehalten werden müssen.

EU Leitlinie

Am 1. April 2020 veröffentlichte die Europäische Kommission eine Leitlinie, in der der Rahmen für das europäische Vergaberecht während des Ausbruchs von Covid-19 abgesteckt wird.

Insbesondere zeigt die Leitlinien eine Reihe von Möglichkeiten auf, um öffentliche Aufträge im Rahmen des europäischen Vergaberechts so schnell wie möglich zu erteilen. Die Richtlinien sehen vor, dass:

• in dringenden Fällen die Fristen für Auftragsvergaben deutlich verkürzt werden können;
• es keine Anforderungen dazu gibt, wie viele Bewerber mindestens konsultiert werden müssen;
• wenn diese Flexibilität nicht genügt, Verträge auch direkt vergeben werden können;
• insbesondere die schnelle Versorgung von Krankenhäusern und anderen Gesundheitseinrichtungen mit allem Notwendigen unter den Begriff der Dringlichkeit fällt;
• Behörden zur Beschleunigung ihrer Vergabeverfahren ihre potenziellen Vertragspartner innerhalb und außerhalb der EU telefonisch, per Mail oder persönlich kontaktieren können. Sie können auch Mittelsmänner mit besseren Verbindungen beauftragen oder Vertreter direkt in die Länder schicken, die die benötigten Vorräte haben und sofortige Lieferung garantieren. Auch können sie mögliche Lieferanten kontaktieren, um etwa eine Steigerung der Produktion zuvereinbaren oder auch den Beginn oder die Wiederaufnahme einer Produktion.

Den Richtlinien der Europäischen Kommission entsprechend sind separate Erklärungen von Entscheidungsträgern sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien im Hinblick auf das Vergaberecht während der Corona-Krise ergangen.

Position in Deutschland

In Deutschland hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie in seinem Rundschreiben vom 19. März 2020 erklärt, dass die strengen Kriterien für Dringlichkeitsvergaben als erfüllt gelten, wenn es um den Ankauf von Waren und Dienstleistungen geht, die kurzfristig bei der Bewältigung der Corona-Krise helfen und dazu dienen, die öffentlichen Verwaltungsabläufe aufrecht zu erhalten.

Basierend auf dem Rundschreiben des Bundesministeriums veröffentlichten das Ministerium der Finanzen und das Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie in Nordrhein-Westfalen ein gemeinsames Rundschreiben mit weiteren Informationen.

Unter Berücksichtigung der EU-Schwellenwerte wurde die Wertgrenze für die direkte Vergabe in Deutschland auf 3000 € angehoben.

Für den Ankauf von Waren und Dienstleistungen zur Eindämmung und kurzfristigen Bewältigung der Corona-Pandemie sowie für die Aufrechterhaltung öffentlicher Verwaltungsdienste wurde die sogenannte Unterschwellenvergabeverordnung bis zum 20. Juni außer Kraft gesetzt. Dennoch sollen die Prinzipien von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit weiterhin berücksichtigt werden.

Mit der derzeit vorgesehenen Flexibilität des Vergaberechts, insbesondere der Durchführung von Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb sowie der Verkürzung von Fristen, kann auf Notsituationen wie die Corona-Pandemie schnell reagiert werden. Dies gilt insbesondere für Beschaffungen im Bereich Lifesciences und MedTech sowie IT.

Schnelle Beschaffungen ohne die Durchführung von Vergabeverfahren sind derzeit auch durch Verlängerung oder Erweiterung bestehender Verträge möglich. Unternehmen im Bereich Lifesciences und MedTech sowie IT sollten prüfen, ob im Rahmen des Maßnahmenpaketes des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 19. März 2020 ihre laufenden Verträge entsprechend angepasst werden sollten oder können.

Beschleunigte Verfahren in Großbritannien

In England, Wales und Nordirland gelten die sogenannten „Public Contract Regulations 2015“(PCR). Sie sind ein zentraler Bestandteil des Rechtsrahmens für öffentliche Vergabeverfahren in den drei Ländern.

Die Richtlinien bestätigen, dass Covid-19 ein ausreichender Grund sein kann, um beschleunigte oder eingeschränkte Vergabeverfahren durchzuführen, wenn die Standardverfahren zu langsam und daher nicht praktikabel in Hinblick auf den Ausbruch sind.

Ein beschleunigtes offenes oder eingeschränktes Verfahren durchzuführen, harmoniert mit den Prinzipien von Gleichbehandlung und Transparenz und garantiert den Wettbewerb selbst in Fällen großer Dringlichkeit. Es ist daher wahrscheinlich, dass diese Methode zur Vergabe öffentlicher Verträge in den kommenden Wochen und Monaten häufig angewendet wird.

Ein Leitfaden des Cabinet Office des Vereinigten Königreichs bietet hierzu nützliche Formulierungshilfen. UK Behörden sind angehalten, sie im Amtsblatt der Europäischen Union zu verwenden, wann immer sie beschleunigte Verfahren nutzen.

Direktvergabe in Hinblick auf die PCR

Beschleunigte Vergabeverfahren gemäß PCR sehen eine Zeitspanne von 15 bis 25 Tagen vor. Werden Waren oder Dienstleistungen eiliger benötig, können die Vertragsbehörden öffentliche Verträge auch direkt vergeben, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen.

Vorschrift 32(2)(c) der PCR gestattet es UK-Behörden, einen öffentlichen Vertrag direkt zu vergeben, „sofern es zwingend notwendig ist aus Gründen extremer Dringlichkeit, die durch für die Vertragsbehörde unvorhersehbare Ereignisse entstanden sind.“

Die Leitlinie rechtfertigt Direktvergaben lediglich in den dringlichsten durch den Covid-19-Ausbruch erzeugten Fällen.

Wann genau Vorschrift 32(2)(c) anwendbar ist, wird unvermeidlich davon abhängen, ob der Vertragsgegenstand dringend benötigt wird, um einen sofortigen Bedarf zu decken, der durch Covid-19 ausgelöst wurde. Schutzausstattung, Mittel zur Pflege und für den Bau vorläufiger Krankenhäuser werden beispielsweise aller Wahrscheinlichkeit nach die Voraussetzungen erfüllen, während Verträge über Dienstleistungen, Lieferungen und Arbeiten, die in der nahen Zukunft benötigt werden, allerdings nicht entscheidend für Sicherheit und Gesundheit von Individuen sind, eher seltener den Kriterien entsprechen werden.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen sollten Vertragsbehörden durchkalkulieren, was für Konsequenzen es hätte, würde die Vertragsvergabe so lange verzögert, bis eine Ausschreibung – beschleunigt oder nicht – stattgefunden hat.

Diese Überlegungen sollten aufgezeichnet werden, um nachzuweisen, dass die relevanten Kriterien geprüft wurden. Von Vertragsbehörden wird außerdem erwartet, einen schriftlichen Bericht über jeden unter den PCR vergebenen Auftrag zu verfassen, auch bekannt als „regulation 84 report“. Diese Pflicht gilt uneingeschränkt auch für Verträge, die unter Regulation 32(2)(c) direkt vergeben wurden.

Direktvergaben müssen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden und können vom Tag der Vergabe an bis zu sechs Monate wegen Ungültigkeit angefochten werden, falls die Begründung der extremen Dringlichkeit missbraucht wurde. Vertragsbehörden müssen daher vorsichtig vorgehen und sich vergewissern, dass die Bedingungen für eine Direktvergabe tatsächlich vorliegen.

Es ist wahrscheinlich, dass es in der Zukunft schwieriger sein wird, sich auf Richtlinie 32(2)(c) zu berufen, da von Vertragsbehörden erwartet wird, ihre zukünftigen Bedürfnisse frühzeitig zu bedenken und ausreichend Vorplanung zu betreiben, um sicherzustellen, dass sie die Folgen des Covid-19-Ausbruchs bewältigen können. Die Richtlinie wiederholt diesen Umstand und betont, dass etwas, das heute noch als Unvorhersehbar angesehen werden kann, morgen vielleicht schon nicht mehr unvorhersehbar ist.

Eine Baubehörde kann außerdem eine Direktvergabe nach Vorschrift 32(2)(b) der PCR vornehmen, wenn Waren oder Dienstleistungen nur von einem bestimmten Lieferanten geliefert werden können, sei es wegen Schutz von Exklusivrechten oder Mangel an Wettbewerbern.

Die Leitlinie des Cabinet Office erkennt an, dass es in manchen Bereichen nur einen einzigen Zulieferer geben mag, der trotz Covid-19 in der Lage ist, den Vertrag zu erfüllen. Auch diese Maßnahme wird streng interpretiert werden, Vertragsbehörden sollten hinlänglich Rechtfertigung für sie im Amtsblatt der Europäischen Union nachweisen.

Vertragsbehörden sollten zudem vorsichtig vorgehen, wenn sie sich auf diese Vorgabe zum Direktvergabeverfahren berufen, da sie sich gegebenenfalls nicht über die Zahl der tatsächlich vorhandenen möglichen Vertragspartner innerhalb der EU im Klaren sind.  Ohne ein Vergabeverfahren ist es nicht möglich, mit Sicherheit zu sagen, wie viel Interesse am Markt besteht.

Die Umwandlung bestehender Verträge in Hinblick auf PCR

Vorschrift 72(1)(c) der PCR ermöglicht es Vertragsbehörden, bestehende Verträge den Umständen anzupassen, wenn diese von einer gründlich arbeitenden Behörde nicht hätten vorhergesehen werden können. Das Cabinet Office teilte mit, dass man sich auf diesen Umstand berufen könne, wenn die Entscheidung, den bestehenden Vertrag umzuwandeln oder auszudehnen, auf den Covid-19-Ausbruch zurückzuführen ist und dies mit Bezug auf konkrete Fakten belegt werden kann.

Zu den angeführten Beispielen gehören Fälle, in denen Mitarbeiter aufgeteilt oder krankgeschrieben werden, sodass sie ein neues Ausschreibungsverfahren nicht durchführen können. Die Ausweitung oder Umwandlung muss sich auf das absolut Notwendige beschränken und sich auf unvorhersehbare Umstände beziehen.

Vertragsbehörden, die sich auf diese Vorschrift beziehen wollen, sollten auch berücksichtigen, dass ebenso wie die Direktvergabe auch Vorschrift 72(1)(c) von ihnen verlang, eine Notiz im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen, die bestätigt, dass diese Grundlage eingehalten wurde. Die Notiz wird unvermeidlich die Aufmerksamkeit des Marktes erregen, daher sollte sie eine hinreichende Begründung enthalten.