Normas para los administradores de empresas con capital extranjero (FIE, por sus siglas en inglés) en China

Para obtener más información, consulte nuestra síntesis sobre hacer negocios en China y nuestra guía para constituir empresas en China.

Las normas relativas a las cualificaciones, las facultades, las obligaciones y las responsabilidades del consejo de administración y de sus administradores son especialmente importantes. Los inversores extranjeros y sus administradores designados deben conocer estas normas para garantizar el cumplimiento de la ley, asegurar un correcto gobierno corporativo y protegerse frente a posibles responsabilidades.

Cualificaciones requeridas para los miembros del consejo

Los administradores no tienen la obligación de ser nacionales ni residentes chinos. Por lo general, tampoco han de contar con ninguna cualificación como administradores generales, si bien los administradores de empresas de determinados sectores, como los bancos, las aseguradoras y las empresas de seguridad, deben cumplir ciertos criterios para poder desempeñar esta función.   

Algunas personas no pueden ejercer como administradores, entre las que se encuentran:

• las personas sin capacidad civil o con capacidad civil limitada, por ejemplo, los menores o  las personas con incapacidad psíquica;
• las personas condenadas por corrupción, soborno, conversión de bienes o alteración del orden social en los últimos cinco años;
• las personas desprovistas de sus derechos políticos por haber sido condenadas por un delito en los últimos cinco años;
• las personas que ejercieran como administradores o directores generales de una sociedad en quiebra o liquidación y que fueran responsables personalmente de dicha quiebra o liquidación, cuando hayan pasado menos de tres años de aquel suceso;
• las personas que ejercieran como representantes legales de una empresa cuya licencia de actividad hubiera sido revocada o hubiera sido obligada a cerrar por infracciones legales y que fueran responsables personalmente, en aquellos casos en los que hayan pasado menos de tres años desde la revocación de la licencia de actividad;
• las personas que no puedan hacer frente al pago de una importante cuantía de deuda personal.

Cualquier elección o designación que infrinja estas prohibiciones no tendrá validez alguna.

Estructuras de gobierno corporativo y facultades del consejo

Una empresa de propiedad totalmente extranjera (WFOE, por sus siglas en inglés) de responsabilidad limitada cuenta con los mismos órganos de gobierno que una sociedad de responsabilidad limitada nacional, entre ellos:

• una junta de accionistas o un accionista único;
• un consejo de administración formado por entre tres y trece miembros, o en empresas más pequeñas, un único director ejecutivo, que también puede ejercer como director general;
• uno o dos supervisores en empresas pequeñas o un consejo de tres supervisores para empresas grandes;
• ·normalmente, un director general y, en función del tamaño de la empresa, otros altos directivos.

Para las empresas de propiedad totalmente extranjera, la junta de accionistas o el accionista único son la máxima autoridad de la empresa. En las joint ventures de capital social proporcional (EJV, por sus siglas en inglés) y joint ventures de carácter cooperativo (CJV, por sus siglas en inglés), no hay junta de accionistas y el consejo de administración es el máximo órgano de autoridad.

Todas las empresas deben contar con un representante legal, que sea responsable legal y oficialmente de las actividades de la empresa. El presidente del consejo de administración, el director ejecutivo o el director general pueden ejercer como representantes legales.

Papel y facultades del consejo de administración

De conformidad con la Ley de sociedades de la República Popular China, el consejo de administración o el director ejecutivo son los responsables ante los accionistas del desempeño de las siguientes funciones:

• convocar reuniones de accionistas y presentarles informes;
• aplicar las resoluciones formalizadas por los accionistas;
• determinar planes operativos y planes de inversión de la empresa;
• lograr la aprobación de los accionistas de la empresa;
• el presupuesto y los planes contables finales;
• los planes de recuperación de pérdidas y distribución de beneficios;
• los planes para aumentar o reducir el capital social; y
• los planes sobre la fusión, la escisión, la disolución o la modificación de la forma de la empresa;
• decidir sobre la creación de los departamentos de dirección interna de la empresa;
• decidir sobre la remuneración, la contratación o el despido de la dirección de la empresa;
• desarrollar el sistema de gestión básica de la empresa;
• ejercer otras facultades dispuestas en los estatutos sociales.

A menos que se estipule lo contrario en los estatutos sociales o en la legislación vigente, las decisiones del consejo o de los administradores se adoptan por mayoría simple de votos.

De conformidad con la ley, los siguientes asuntos deben ser decididos por una resolución unánime del consejo en el caso de las joint ventures de capital social proporcional y joint ventures de carácter cooperativo, o mediante una resolución de los accionistas que representen dos tercios del capital social de la empresa en el caso de las empresas de propiedad totalmente extranjera:

• modificación de los estatutos sociales;
• suspensión y liquidación de la empresa;
• aumento o reducción del capital social;
• fusión o escisión de la empresa.

Obligaciones de los administradores

Los administradores tienen una obligación de lealtad y diligencia hacia las empresas a las que sirven, y en el desempeño de sus funciones deben cumplir la legislación y los reglamentos administrativos de la República Popular China, así como los estatutos de la empresa.

En particular, la Ley de sociedades de la República Popular China dispone que los administradores, directores y supervisores no deben:

• menoscabar los intereses de la empresa aprovechándose de su condición;
• aceptar un soborno o cualquier otro beneficio ilegal aprovechándose de su puesto o expropiando los activos de la empresa;
• malversar los fondos de la empresa;
• ingresar fondos de la empresa en cuentas a su nombre o al de otra persona;
• infringiendo los estatutos sociales, sin el consentimiento de los accionistas o el consejo de administración, prestar los fondos de la empresa a otras partes o avalar a terceras personas empleando los bienes de la empresa;
• formalizar contratos o comerciar con la empresa, salvo lo permitido por los estatutos sociales de la empresa o si así lo autorizan los accionistas;
• utilizar su posición, funciones y facultades otorgadas por la empresa para obtener beneficios personales, aprovechar oportunidades comerciales que corresponden de pleno derecho a la empresa o participar en el mismo tipo de actividad que su empresa, por cuenta propia o ajena;
• aceptar comisiones de operaciones entre la empresa y otras partes;
• divulgar secretos de la empresa sin autorización; y
• llevar a cabo otras acciones que infrinjan la obligación de lealtad de los administradores para con la empresa.

Responsabilidades de los administradores

Los administradores de una empresa pueden incurrir en responsabilidades civiles, administrativas y (en situaciones extremas) penales por sus propios actos o los actos de la empresa que propicien o permitan.

Responsabilidad civil

Si los administradores infringieran sus obligaciones, podrían verse obligados a:

• indemnizar a la empresa por los perjuicios ocasionados por la infracción de leyes, reglamentos y estatutos sociales de la empresa por parte del administrador;
• indemnizar a la empresa por los perjuicios ocasionados por la utilización de su relación de afiliación;
• dar cuenta y devolver a la empresa todos los ingresos obtenidos mediante la infracción de sus obligaciones fiduciarias.

Los accionistas, la propia empresa o sus supervisores pueden demandar a los administradores y reclamar dichas compensaciones.

No obstante, en China no se reconocen las demandas derivadas de accionistas al estilo de Estados Unidos, en las que los accionistas demandan a los administradores en representación de la empresa.

Responsabilidad administrativa

Cuando una empresa infrinja leyes o reglamentos administrativos, como los que amparan la seguridad en el lugar de trabajo, la competencia desleal u otros ámbitos, también puede sancionarse a su "personal de supervisión con responsabilidades directas" y "otras personas con responsabilidades directas".

Las responsabilidades administrativas incluyen los avisos, las multas, la recuperación de los ingresos ilegales y, en las situaciones más extremas, incluso la "detención administrativa".

Responsabilidad penal

De forma similar a la legislación administrativa, cuando una empresa cometa un delito penal, también puede sancionarse por esos delitos a su "personal de supervisión con responsabilidades directas" y "otras personas con responsabilidades directas".

En función del delito, la sanción penal puede incluir una multa, una pena de cárcel y, en circunstancias extremas, como los accidentes graves de seguridad en la producción e incidentes relativos a la seguridad alimentaria que pusieran en peligro la salud y la seguridad públicas, incluso la pena de muerte.

Limitación de responsabilidad

Las responsabilidades civiles de los administradores y representantes pueden limitarse de diversas formas. No obstante, no se puede limitar efectivamente la exposición a responsabilidades administrativas y penales salvo cumpliendo plenamente con la ley.

Limitaciones estatutarias

La Ley de sociedades de la República Popular China obliga a los administradores a cumplir la ley, los reglamentos administrativos y las condiciones de los estatutos sociales de la empresa. Si el consejo de administración o el director ejecutivo aprobara una resolución que, infringiendo la ley, los reglamentos administrativos o los estatutos sociales de la empresa, ocasionara que la empresa incurriera en pérdidas graves, los administradores que participen en dicha resolución serán responsables ante la empresa por dichos perjuicios. 

No obstante, si se demostrara que un administrador hubiera expresado su oposición a dicha resolución cuando se votó, y dicha oposición hubiera quedado registrada en el acta de la reunión, dicho administrador quedará exento de las responsabilidades. Por consiguiente, las resoluciones del consejo deben quedar siempre bien documentadas por escrito y deben conservarse adecuadamente.

Limitaciones internas

Las empresas pueden limitar la responsabilidad de los administradores en los estatutos sociales. Por ejemplo, los estatutos pueden disponer que:

• para los perjuicios ocasionados durante el desempeño de su labor, los administradores serán responsables ante la empresa únicamente por negligencia grave o intencional;
• la empresa defenderá e indemnizará a los administradores y representantes ante cualquier demanda de terceros, salvo cuando dicho administrador haya actuado intencionadamente de forma improcedente o haya incurrido en una negligencia grave;
• los administradores no serán responsables ante la empresa ni los accionistas si sus acciones se fundamentaran en una resolución de los accionistas o instrucciones que, de conformidad con los reglamentos estatutarios y los estatutos sociales, fueran vinculantes para ellos.

Seguros

No es muy frecuente en China, como sucede en determinadas jurisdicciones, disponer de un seguro para administradores y representantes. No obstante, existen seguros para administradores y representantes y las empresas internacionales que operan en este país, especialmente las grandes empresas, suelen ofrecer esta cobertura para sus administradores y directivos.  Técnicamente, únicamente las aseguradoras nacionales pueden cubrir los riesgos nacionales, pero pueden existir coberturas para riesgos locales mediante pólizas complementarias y excedentarias contratadas con ciertas aseguradoras internacionales.

Protección de los activos de los administradores

Algunas empresas pueden operar en ámbitos con grandes riesgos en los que es posible que el seguro para administradores y representantes no cubra las responsabilidades de los administradores.

Para evitar recurrir directamente a su patrimonio personal, los administradores pueden adoptar medidas protectoras, como la creación de un fideicomiso de protección de activos en una jurisdicción adecuada, que podría ser una opción útil de protección en circunstancias de verdadera necesidad, si bien este recurso pudiera parecer algo remoto.

Gestión de riesgos

Si bien las opciones anteriores pueden limitar las responsabilidades en las que ya se ha incurrido, un sistema de gestión de riesgos bien establecido contribuye a reducir posibles responsabilidades futuras, no solo en el ámbito civil, sino también en cuestión de responsabilidades penales y administrativas.

A tal efecto, aconsejamos llevar a cabo "controles de situación" regulares para evaluar los perfiles de riesgo de la empresa. Un control de la situación legal se centra fundamentalmente en el cumplimiento, pero también podría abordar las cuestiones relativas al gobierno.

Cuando se haya establecido el perfil de riesgo, se pueden diseñar y adoptar medidas adecuadas para la mitigación de riesgos, que pueden incluir la mejora de las estructuras de gobierno corporativo, la adopción de políticas y procedimientos, y la aplicación de medidas correctoras para infracciones pasadas del cumplimiento.