„Gun Jumping“ im Außenwirtschaftsrecht

Out-Law Analysis | 19 Jan 2021 | 2:08 pm | Lesedauer: 2 Min.

Das neue Außenwirtschaftsrecht hat die Auswirkungen eines Prüfverfahrens auf den Erwerbsvorgang verschärft. Die aus dem Kartellrecht bekannte „Gun Jumping“-Problematik wird nun auch im Außenwirtschaftsrecht mit empfindlichen Strafen geahndet.

Eine Reihe von Änderungen am deutschen Außenwirtschaftsrecht beabsichtigen, das Prüfverfahren der Investitionskontrolle gegen Vollzugshandlungen abzusichern. Neu ist ein Vollzugsverbot für meldepflichtige Transaktionen. Das bedeutet, dass es den Parteien untersagt ist, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, die den Zusammenschluss verwirklichen würden. In der früheren Transaktionspraxis war es Investoren möglich, einen nicht anmeldepflichtigen Anteilserwerb vor Ablauf der Investitionsprüfung zu vollziehen. In diesem Fall unterlag die Transaktion dem Risiko der nachträglichen Untersagung und Rückabwicklung, allerdings konnte sie bis zur Untersagung voll wirksam durchgeführt werden und damit den Zweck der Investitionsprüfung unterlaufen. Dies soll nun mit einem Vollzugsverbot für bestimmte Erwerbsgeschäfte verhindert werden.

Rechtsgeschäfte, die nach der Außenwirtschaftsverordnung meldepflichtige sind, sind nunmehr bis zum Abschluss des Prüfverfahrens durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) schwebend unwirksam. Meldepflichtig ist vor allem der Erwerb von Betreibern sogenannte kritischer Infrastrukturen und Unternehmen mit besonders wichtiger Bedeutung für das Gemeinwesen, bei deren Ausfall oder Beeinträchtigung dramatische Folgen wie nachhaltig wirkende Versorgungsengpässe, erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder anderer Sicherheitsinteressen Deutschlands eintreten würden. Dazu zählen beispielsweise Unternehmen aus den Bereichen Energie, Transport, Finanzen, Telekommunikation, Wasser- und Nahrungsversorgung und Gesundheit. Zu letzteren gehören insbesondere Hersteller von Schutzausrüstung, Medizinprodukten zur Verhütung von Infektionskrankheiten oder Arzneimitteln für die Gewährleistung der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung.

Schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte dürfen bis zur Freigabe durch das BMWi nicht vollzogen werden. Mit diesem Vollzugsverbot soll das Risiko reduziert werden, dass bis zum Abschluss des Prüfverfahrens irreversible Fakten durch die tatsächliche Durchführung des Erwerbs und den Abfluss von Know-how geschaffen werden. Flankierend hat der Gesetzgeber spezifische Verbotstatbestände geschaffen. Danach ist es insbesondere dem späteren Erwerber untersagt, in der Zielgesellschaft Stimmrechte auszuüben oder Weisungen an deren Geschäftsführung zu erteilen, solange der Erwerb nicht freigegeben wurde.

Ebenfalls ist der Abfluss von Informationen während einer Erwerbsprüfung verboten, die nach Sinn und Zweck der Investitionsprüfung die öffentliche Sicherheit oder Ordnung beeinträchtigten könnten. Hierunter fallen beispielsweise Informationen, deren Herausgabe durch eine mit einer Untersagung oder erwerbsbeschränkenden Anordnung endenden Investitionsprüfung gerade verhindert werden soll.

Während im Kartellrecht alle Maßnahmen untersagt sind, die einen Zusammenschluss in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht vollenden, gibt es im Außenwirtschaftsrecht kein generelles Vollzugsverbot. So ist beispielsweise die Weitergabe rein kaufmännischer Informationen, wie etwa Verkaufspreise, die die Beteiligten im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen oder eines Vertragsvollzugs austauschen, damit der Erwerber die mit dem Investment verbundenen ökonomischen Chancen und Risiken belastbar beurteilen kann, nicht erfasst. Dadurch wird sichergestellt, dass Vertragsanbahnung und Vertragsvollzug zwischen den Erwerbsbeteiligten zielgerichtet nur insoweit eingeschränkt werden, wie dies notwendig ist, um sicherzustellen, dass die Zwecke der Investitionsprüfung nicht unterlaufen werden.

Ungeachtet dessen sollte vor der Weitergabe von sensiblen Informationen geprüft werden, ob dem nicht das Kartellverbot oder das kartellrechtliche Vollzugsverbot entgegenstehen. Die nationale und europäische Bußgeldpraxis der Wettbewerbsbehörden im Kartellrecht zeigt, dass Verstöße gegen das Vollzugsverbot, sogenanntes „Gun Jumping“, Bußgelder in Millionenhöhe nach sich ziehen können. Der Begriff stammt aus der Leichtathletik und bezeichnet den Frühstart eines Sprinters.

Im Gegensatz zum Kartellrecht sind Verstöße im Außenwirtschaftsrecht, soweit sie das Vollzugsverbot betreffen, nicht nur bußgeld- sondern auch strafbewehrt. Sie können mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet werden. Fahrlässiges Handeln kann ein Bußgeld zur Folge haben.

In der M&A-Praxis sorgt das für zusätzliche Rechtsunsicherheit. Daher sollten bei einer geplanten Transaktion so früh wie möglich die rechtlichen Implikationen der Transaktion geprüft werden. Das bedeutet, dass neben der standardmäßigen Prüfung fusionskontrollrechtlicher Genehmigungserfordernisse auch geprüft werden sollte, ob die Transaktion beim BMWi anmeldepflichtig ist, ob also das Zielunternehmen ein Betreiber kritischer Infrastrukturen ist oder Rüstungs- oder IT-Sicherheitsgüter anbietet.

Schon bei der Durchführung des Due-Diligence-Prozesses können die außenwirtschaftlichen Regelungen zum Gun-Jumping zu berücksichtigen sein. Bei der Vertragsgestaltung sind wegen der neuen Reglungen die Auswirkungen auf daran anknüpfende Kaufpreismechanismen, die Absicherung des Vollzugsverbots sowie Lösungsrechte vom Vertrag abzubilden.