Graue-Flecken-Upgrade kann zu Schwierigkeiten bei laufenden Vergabeverfahren führen

Out-Law Analysis | 08 Feb 2022 | 4:49 pm | Lesedauer: 3 Min.

Kommunen, die Zuwendung aus dem Weiße-Flecken-Förderprogramm empfangen, können unter bestimmten Voraussetzungen graue Flecken ins Projekt hinzunehmen. Je weiter fortgeschritten das Projekt ist, desto größer werden die vergaberechtlichen Herausforderungen.

Noch immer haben zahllose deutsche Gemeinden, insbesondere im ländlichen Raum, kein schnelles Internet. Das Weiße-Flecken-Förderprogramm des Bundes soll das ändern. Seit letztem Jahr wurde das Förderprogramm auch auf sogenannte graue Flecken ausgedehnt.

Genauer gesagt wurde das Weiße-Flecken-Förderprogramm um ein Graue-Flecken-Förderprogramm ergänzt. Deutsche Kommunen und Landkreise können nun eine Förderung vom Bund für den Glasfaserausbau in grauen Flecken, also Gebieten mit einer Internetversorgung von weniger als 100 Megabit pro Sekunde (Mbit/s), beantragen. Damit wurde die Förderung deutlich ausgeweitet: Zuvor waren nur Gebiete mit einer Versorgung unter 30 Mbit/s (weiße Flecken) förderfähig.

Vor Kurzem hat die Projektträgerin atene KOM GmbH im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und Digitales ein Hinweisblatt veröffentlicht, in dem erläutert wird, wie Kommunen, die bereits eine Förderung im Rahmen des Weiße-Flecken-Förderprogramms beantragt haben, noch die Förderung von grauen Flecken in das Projekt hinzuzunehmen und den Förderantrag entsprechend ergänzen können. So sollen Unternehmen und Haushalte aus den grauen Flecken „unbürokratisch und schnell“ an das Gigabit-Netz angeschlossen werden, heißt es in dem Papier. Eine weitere Möglichkeit, um graue Flecken zu erschließen, ist die Hinzunahme von sogenannten Vortriebsadressen aus den Weiße-Flecken-Projekten.

Upgrade auf graue Flecken in Weiße-Flecken-Projekten

Für laufende Weiße-Flecken-Projekte kann mit einem Änderungsantrag ein Upgrade zur Hinzunahme von grauen Flecken bei der zuständigen Behörde beantragt werden. Ein Upgrade sollte allerdings kein Ersatz für einen eigenständigen Antrag im Graue-Flecken-Förderprogramm darstellen. Das heißt, mit dem Upgrade sollten nicht mehr als 15 Prozent zusätzliche Teilnehmer hinzugenommen werden. Die durch das Upgrade neu zu erschließenden Adressen müssen in einem durch das zugrundeliegenden Markterkundungsverfahren abgefragten Gebiet liegen. Zudem darf keine der hinzugenommenen Adressen bereits einen Breitbandanschluss haben, der durch ein Telekommunikationsunternehmen ohne Förderung realisiert wurde, oder mit einem Unternehmen einen Anschluss verbindlich vereinbart haben, der über die Schwelle von 100 Mbit/s hinausgeht.

Upgrade durch Anschluss der Vortriebsadressen

Eine weitere Möglichkeit für ein Upgrade ist die vollständige Erschließung von grauen Flecken, die bislang lediglich im Rahmen sogenannter Vortriebsmaßnahmen für die Erschließung vorbereitet wurden. Das bedeutet, dass graue Flecken, die sich in Weiße-Flecken-Gebieten befinden, durch vordimensionierte Reservekapazitäten bereits bedacht und als sogenannte Vortriebsadressen gefördert wurden: Trassen, die an grauen Flecken vorbeiführen, wurden beispielsweise bereits mit Anschlussmöglichkeiten versehen, sodass die Anschlüsse zukünftig mit geringem Aufwand an die Trassen der Weiße-Flecken-Förderung angeschlossen werden können.

Diese bereits ausgebauten oder geplanten Vortriebsadressen, die noch nicht mit einer zuverlässigen Versorgung von mindestens 100 Mbit/s ausgestattet sind, können nun über einen Änderungsantrag in die vollständige Förderung der Weiße-Flecken-Gebiete aufgenommen und komplett erschlossen werden, statt nur die Anschlussmöglichkeiten zu schaffen.

Dieses Upgrade ist möglich, bis das Glasfasernetz in dem Gebiet, in dem der Vortrieb stattfindet, in Betrieb genommen wurde. Voraussetzung ist auch hier, dass die durch das Upgrade neu zu erschließenden Adressen in einem Gebiet liegen, dass durch das Markterkundungsverfahren bereits abgefragt wurde.

Vergaberechtliche Erschwernisse bei fortgeschrittenen Projekten

Je weiter das Ausbauprojekt vorangeschritten ist, desto größer können allerdings die Schwierigkeiten bei einem Graue-Flecken-Upgrade sein.

Liegt lediglich der vorläufige Zuwendungsbescheid vor und es wurde noch kein Vergabeverfahren eingeleitet, kann der Änderungsantrag gestellt werden: Der Bescheid wird abgeändert und danach erst das Vergabeverfahren gestartet. Dies dürfte in den meisten Fällen unproblematisch sein. 

Wenn der vorläufige Zuwendungsbescheid bereits vorliegt und das Vergabeverfahren schon gestartet wurde, kann es allerdings zu rechtlichen Schwierigkeiten kommen: Das Vergaberecht sieht grundsätzlich vor, dass öffentliche Auftraggeber verpflichtet sind, Bewerbern die Vergabeunterlagen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der öffentliche Auftraggeber gibt mit den Vergabeunterlagen den Inhalt der Ausschreibung vor, damit er in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote erhält. Aus diesem Grund dürfen die Vergabeunterlagen später nicht einseitig geändert werden. Der Auftraggeber kann Vergabeunterlagen zwar nachträglich verändern, allerdings nur, solange es sich nicht um eine „wesentliche Änderung“ handelt, sich die Änderungen also beispielsweise nur auf die Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten beschränken. Dies gilt auch, wenn Änderungen und Ergänzungen nur gering sind und die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändert werden.

Das Hinweispapier ergänzt hierzu, dass ein Upgrade unter Beachtung der vergabe- und beihilfenrechtlichen Bedingungen als zuwendungsrechtlich zulässig erachtet wird, soweit keine erhebliche Verzögerung des Gesamtprojekts damit verbunden ist.

Der Zuwendungsempfänger muss daher prüfen, ob die ursprüngliche Leistungsbeschreibung durch das Upgrade vergaberechtlich zulässig angepasst werden kann. Hier wird genau zu prüfen sein, in welchem Vergabestadium man sich befindet und inwieweit eine nachträgliche Anpassung noch möglich ist.

Befindet man sich beispielsweise in einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb, in dem erstmal nur abgefragt wird, wer generell Interesse hat, bevor man zur Abgabe eines Angebots auffordert, wird eine solche Anpassung noch unproblematisch möglich sein. Hat man schon zum Angebot aufgefordert, kann es kritisch werden. Maßgeblich wird dann sein, wie viele Adressen hinzukommen, wo die Adressen liegen und wie gut sie mit dem bisherigen Projekt erschließbar sind, ohne deutlich mehr ausbauen zu müssen. Von diesen Fragen hängt ab, wie schwerwiegend die Änderung ist und ob das Ursprungsprojekt nur etwas erweitert oder wesentlich verändert wird.

Wenn Angebote abgegeben, ausgewertet und ein Gewinner ausgewählt wurde, der den Auftrag für den Ausbau erhält, so ist das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen. In diesem Fall wird eine Änderung nur noch möglich sein, wenn sie geringfügig ist oder eine entsprechende Option gegebenenfalls vorher vereinbart wurde.

Für bereits abgeschlossene Projekte ist kein Upgrade möglich. Allerdings kann ein eigenständiger neuer Antrag über das Graue-Flecken-Förderprogramm gestellt werden.