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Règles relatives aux marchés publics

Guide Out-Law | 16 Apr 2019 | 10:52 am | 7 min. de lecture

Les règles relatives aux marchés publics régissant les accords de développement immobilier ont été soumises à un contrôle croissant de la part de la Cour de justice européenne. Une décision prise en 2010 est considérée par beaucoup comme une solution aux problèmes de passation de marchés publics auxquels sont confrontés les accords de développement dans le secteur de l’ immobilier. Ce guide examine les conséquences de cette décision.

L’Office of Government Commerce a publié des directives sur le moment où les règles relatives aux marchés publics doivent s’appliquer aux accords de développement immobilier au Royaume-Uni.  Pour obtenir plus d’informations, veuillez consulter notre guide séparé sur Out-Law.

Les faits de l’affaire

L’accord en question n’a aucun rapport avec un accord de développement immobilier au Royaume-Uni. Il s’agissait de la vente d’un site utilisé comme caserne militaire à Wildeshausen, en Allemagne. En octobre 2005, les autorités locales ont décidé de réaliser des études de faisabilité pour un projet d’aménagement urbain sur le terrain.

Au début 2007, la Bundesanstalt, l’agence fédérale allemande en charge de la gestion des biens publics, a fermé la caserne et a lancé un appel d’offres en vue d’une vente rapide.  Elle a reçu quatre offres. Parmi elles, GSSI a présenté un appel d’offres de 2,5 millions d’euros et Helmut Müller a proposé 400 000 euros, montant qu’il a ensuite porté à 1 million d’euros. Les soumissionnaires ont présenté leurs plans et en ont discuté avec l’autorité locale en présence de la Bundesanstalt.

La Bundesanstalt a examiné les propositions des deux entreprises. Elle a favorisé le projet de GSSI, sous réserve de l’achèvement des procédures d’aménagement appropriées.  En juin 2007, la Bundesanstalt a vendu la caserne à GSSI avec l’accord de l’autorité locale, Wildeshausen Town Council.

Le contrat passé entre la Bundesanstalt et GSSI était un contrat de vente du terrain. La Bundesanstalt n’a pas passé de contrat avec le Conseil de Wildeshausen, qui était l’autorité en matière d’aménagement chargée de la délivrance du permis de construire pour le projet. Helmut Müller a intenté une action auprès des tribunaux allemands, alléguant que la vente était nulle car les règles relatives aux marchés publics n’avaient pas été respectées.

Lors de la première audience, le tribunal allemand a décidé que les règles relatives aux marchés publics ne s’appliquaient pas, car le contrat n’était pas un contrat de travaux publics. Helmut Müller a interjeté appel, affirmant que le contrat était un contrat de travaux publics qui avait pris la forme d’une concession de travaux. Une concession est une forme de travaux publics selon laquelle la contrepartie donnée par le pouvoir adjudicateur consiste à, ou comprend, l’octroi d’un droit d’exploiter les travaux exécutés dans le cadre du contrat, par exemple, un pont à péage. À ce stade, le tribunal a décidé de poser un certain nombre de questions à la CJE.

Les règles relatives aux marchés publics s’appliquent aux contrats de travaux publics, que ce soit pour l’exécution, ou la conception et l’exécution, de la construction, des travaux de génie civil ou de la construction correspondant aux exigences spécifiées par le pouvoir adjudicateur. Un « travail » désigne le résultat de travaux de construction ou de génie civil considéré dans son ensemble et remplissant une fonction économique ou technique.  Les « exigences spécifiées par le pouvoir adjudicateur » sont examinées ci-dessous:

 

Questions pour la Cour de justice

Le contrat de vente était-il un contrat de travaux publics dans cette affaire ? La CJE a réitéré que la vente du terrain par un organisme public n’est pas un contrat de travaux publics. Elle ajoute également qu’un contrat de travaux publics exige que l’autorité publique assume la position d’acheteur, et non de vendeur, et que le contrat devait porter sur l’exécution de travaux. Le contrat passé entre la Bundesanstalt et GSSI ne constituait pas un contrat de travaux publics.

Les relations entre le Conseil de Wildeshausen et GSSI ont-elles donné lieu à un contrat de travaux publics ? La CJE a examiné les relations entre le propriétaire du terrain, GGSI et le Conseil en tant qu’organe d’aménagement. Elle a souligné que, dans un contrat de travaux publics, le pouvoir adjudicateur doit accepter de recevoir un service moyennant une contrepartie. Dans ce cas, le Conseil ne recevait pas de service, mais en donnait.

Les lois européennes sur les marchés publics prévoient l’attribution des marchés, pas d’autres activités telles que les fonctions que le Conseil doit exercer légalement, ou l’octroi d’un permis de construire. Le fait que l’octroi d’un permis de construire soit dans l’intérêt du public n'en fait pas un contrat de travaux publics.

La CJE a estimé que le service doit présenter un avantage économique immédiat pour le pouvoir adjudicateur. En ce sens, le terme « immédiat » est probablement mieux traduit par un avantage économique « direct ». Un avantage économique immédiat/direct:

  • est établi lorsque l’autorité publique devient propriétaire des travaux en question ;
  • peut également exister lorsque l’autorité publique va obtenir des droits légaux sur les travaux, de manière à rendre le projet résultant disponible au public ;
  • peut également résider dans les avantages économiques que le pouvoir adjudicateur peut tirer de l’utilisation future ou du transfert des travaux, du fait que le pouvoir adjudicateur a contribué financièrement à la réalisation des travaux ou à la prise en charge des risques en cas de défaillance économique des travaux ;
  • peut être reçu par un pouvoir adjudicateur même s’il n’acquiert pas d’objet matériel ou physique ;
  • ·ne survient pas simplement parce que le pouvoir adjudicateur est l’autorité réglementaire en matière d’aménagement.

La relation entre deux organismes publics crée-t-elle un contrat de travaux publics ? Les accords au cours desquels un pouvoir adjudicateur confie à un second l’exécution de travaux peuvent constituer un contrat de travaux publics. Bien que la Bundesanstalt et le Conseil aient collaboré dans cette affaire, la CJE a estimé qu’il ne s’agissait pas d’un marché commun.

La CJE a indiqué que les transactions devaient être considérées ensemble et que les règles relatives aux passations de marchés publics s’appliquaient dans le cas d’une procédure en deux phases, c’est-à-dire lorsqu’une autorité vend le terrain et qu’une autre obtient le contrat pour les travaux. Par conséquent, les autorités doivent être prudentes lorsqu’elles travaillent ensemble pour vendre et construire sur un terrain. Toutefois, compte tenu des faits de cette affaire, et parce que le Conseil n’a pas créé d’obligations juridiquement conséquentes au moment de la vente, les règles relatives aux passations de marchés publics ne s’appliquaient pas.

Le contractant est-il tenu d’une obligation directe ou indirecte d’exécuter les travaux faisant l’objet du contrat ?  Oui, bien que le fait que le contractant exécute lui-même les travaux ou fasse appel à des sous-traitants n’a aucune importance. Cependant, dans le cadre du concept d’un contrat de travaux publics, il est essentiel que le contractant assume une obligation directe ou indirecte juridiquement contraignante de l’exécution des travaux.

Que signifie « exigences spécifiées par le pouvoir adjudicateur » ? La réponse de la CJE sur cette question était moins claire. Elle a estimé que le pouvoir adjudicateur devait avoir défini le type des travaux ou, au moins, exercé une influence décisive sur sa conception. Il était toutefois clair que le simple fait qu’une autorité publique ait pu examiner des plans dans le cadre de ses compétences en matière d’urbanisme ne répondait pas à cette exigence. L’exercice des pouvoirs d’aménagement réglementaire vise à protéger l’intérêt public, non à obtenir un avantage contractuel ou économique pour l’autorité en matière d’aménagement.

Concessions de travaux publics : Helmut Müller a suggéré que le contrat était une concession de travaux publics parce que GSSI a eu la possibilité d’exploiter les travaux à des fins lucratives. La CJE n’a pas été du même avis. Elle a estimé que, pour que le contrat représente une telle concession, le pouvoir adjudicateur devait pouvoir transférer le droit d’exploiter les travaux. Le tribunal a décidé que lorsque le terrain appartient déjà à un tiers (dans ce cas, GSSI), le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit d’accorder une concession permettant à l’entrepreneur de l’exploiter.

Perspectives d’avenir

Le jugement est utile, mais cela ne signifie pas que les accords de développement immobilier ne doivent pas passer par le processus de passation des marchés publics. L’interprétation de la CJE du concept « d’avantage économique immédiat » indique que de nombreux accords de développement immobilier devraient être conclus conformément aux règles.

La décision est utile, car elle confirme que, pour qu’un marché de travaux publics puisse naître, le contractant doit assumer une obligation (directe ou indirecte) de réaliser les travaux. Cette obligation est inhérente aux accords de développement immobilier et se trouve au cœur de ceux-ci.

La décision ne traite pas d’une situation dans laquelle une autorité publique vend un terrain et qu’une autre a déjà décidé d’attribuer un contrat pour la réalisation des travaux sur ce terrain. Elle insinue toutefois qu’un tribunal pourrait vouloir saisir de tels arrangements lorsque les circonstances s’y prêtent.

Il est important de veiller à ce que les appels d’offres maximisent la valeur. Dans cette optique, il faut soumissionner de manière conforme, efficace et rentable. En réduisant le coût des appels d’offres, le nombre de soumissionnaires tendra à augmenter et des économies sur les appels d’offres seront réalisées dans l’intérêt de toutes les parties.

Les autorités doivent examiner leurs besoins dès le départ, ainsi que les moyens par lesquels ils seront obtenus. Si une autorité doit entreprendre une procédure d’adjudication coûteuse pour se mettre en conformité, elle devrait réexaminer ses besoins. Les éléments non essentiels devraient être minimisés, et des méthodes alternatives de réalisation du projet examinées. Si un processus particulier est le seul moyen de parvenir à la conformité, alors cette voie doit être celle à suivre.

Les autorités auraient intérêt à réduire les éléments les moins essentiels de projets qui seraient susceptibles de les soumettre aux règles des passations des marchés publics. Elles devraient également examiner la possibilité de vendre des terrains directement. Peut-être qu’un accord de développement immobilier n’est pas vraiment nécessaire : l’existence d’un utilisateur final ou les réalités commerciales de la situation pourraient signifier qu’un projet sera exécuté dans tous les cas. Les autorités pourraient vendre un terrain sans imposer une obligation de construction, mais avec l’avantage d’options de rachat si un programme est construit.

Dans le cas des projets plus importants où les règles s’appliquent, les autorités doivent préparer leur passation de marchés publics dès le début. Les opérations de passation de marchés doivent être bien gérées et bien organisées, et l’autorité doit s’assurer que ses besoins sont clairement définis dès le départ. Certes, les coûts d’achat devront justifier les avantages finaux tant pour l’autorité que pour le secteur privé.