Règles applicables aux administrateurs d’entreprises à participation étrangère (EPE) en Chine

Guide Out-Law | 16 Apr 2019 | 1:07 pm | 9 min. de lecture

Ce guide vous offre un aperçu du rôle et de la responsabilité potentielle des administrateurs d’entreprises à participation étrangère (EPE) en Chine.

Pour obtenir davantage d’informations, veuillez consulter notre aperçu Faire des affaires en Chine et notre guide pour établir une entreprise en Chine.

Les règles relatives à la qualification, aux pouvoirs, aux devoirs et aux responsabilités du Conseil d’administration et de ses administrateurs sont particulièrement importantes. Les investisseurs étrangers et leurs administrateurs doivent être conscients de ces règles afin de se conformer à la Loi, garantir une bonne gouvernance d’entreprise et se prémunir contre toute responsabilité potentielle.

Qualifications exigibles pour les membres du Conseil

Les administrateurs ne doivent pas nécessairement être des ressortissants ou des résidents chinois. Aucune qualification de directeur général n’est généralement exigée, même si les administrateurs de sociétés relevant de certains secteurs comme la banque, l’assurance ou la sécurité doivent répondre à certains critères pour être qualifiés d’administrateurs.   

Certaines personnes ne sont pas autorisées à agir en tant qu’administrateurs, notamment :

  • toute personne ne possédant pas de capacité civile ou possédant des capacités civiles limitées, comme un enfant ou une personne présentant une incapacité mentale ;
  • toute personne jugée coupable de corruption, de subornation, de conversion de biens ou de perturbation de l’ordre social au cours des cinq dernières années ;
  • toute personne privée de ses droits politiques après avoir été jugée coupable d’un délit criminel au cours des cinq dernières années ;
  • toute personne ayant agi à titre d’administrateur ou de directeur général d’une société en faillite ou liquidée et personnellement responsable desdites faillite ou liquidation moins de trois ans après la faillite ou la liquidation ;
  • toute personne ayant agi à titre de représentant légal d’une société s’étant fait révoquer sa licence commerciale ou condamnée à fermer suite à une infraction à la Loi, et personnellement responsable, moins de trois ans après la révocation de ladite licence commerciale ;
  • toute personne dans l’incapacité de rembourser un montant important de dettes personnelles.

Toute élection ou nomination d’un administrateur violant ces proscriptions sera invalide.

Structures de gouvernance d’entreprise et pouvoirs du Conseil d’administration

Une société à responsabilité limitée à capitaux entièrement étrangers (WFOE) possède les mêmes éléments de gouvernance qu’une société à responsabilité limitée nationale, à savoir :

  • une Assemblée générale ou un actionnaire unique ;
  • un Conseil d’administration composé de trois à treize membres, ou dans le cas de petites entreprises, un seul directeur exécutif, qui peut également assumer la fonction de directeur général ;
  • un ou deux superviseurs dans le cas de petites entreprises, ou un Conseil de trois superviseurs dans le cas de grandes entreprises ;
  • généralement, un directeur général et, selon la taille de l’entreprise, d’autres cadres supérieurs.

Dans le cas d’une WFOE, l’Assemblée générale ou l’actionnaire unique constitue la plus haute autorité de la société. Dans le cas d’une co-entreprise (EJV) et d’une co-entreprise coopérative (CJV), il n’y a pas d’Assemblée générale, et le Conseil d’administration est le principal organe d’autorité.

Chaque entreprise doit également posséder un représentant légal, lequel est officiellement et légalement responsable des activités de la société. Le Président du Conseil d’administration, le directeur exécutif ou le directeur général peuvent assumer le rôle de représentant légal.

Rôle et pouvoirs du Conseil d’administration

Conformément à la Loi sur les sociétés de la République populaire de Chine (RPC), le Conseil d’administration ou le directeur exécutif est responsable envers l’actionnaire de remplir les fonctions suivantes :

  • convoquer les assemblées des actionnaires et leur présenter des rapports ;
  • mettre en œuvre les résolutions prises par les actionnaires ;
  • définir les plans opérationnels et les plans d’investissement de l’entreprise ;
  • obtenir l’approbation des actionnaires concernant :
  • le budget et les comptes définitifs de l’entreprise ;
  • les plans de distribution des profits et de recouvrement des pertes de l’entreprise ;
  • les plans d’augmentation ou de réduction du capital social de l’entreprise ; et
  • les plans de fusion, scission, dissolution ou de changement de forme de l’entreprise.
  • décider de la création de départements de gestion interne de l’entreprise ;
  • décider de la rémunération, du recrutement ou du licenciement de la direction de l’entreprise ;
  • définir le système de gestion de base de l’entreprise ;
  • exercer tout autre pouvoir stipulé dans les statuts de l’entreprise.

À moins qu’il ne le soit stipulé autrement dans les statuts de l’entreprise ou par la Loi, les décisions du Conseil ou des administrateurs sont prises par un vote à la majorité simple.

Conformément à la Loi, les questions suivantes doivent être décidées par une résolution unanime du Conseil d’administration dans les cas d’une co-entreprise (EJV) ou d’une co-entreprise coopérative (CJV), ou, dans le cas d’un WFOE, par une résolution des actionnaires représentant les deux tiers des capitaux propres de la société :

  • modification des statuts de la société ;
  • suspension et résiliation de la société ;
  • augmentation ou diminution du capital social ;
  • fusion et scission de la société.

Devoirs des administrateurs

Les administrateurs ont un devoir de loyauté et de diligence envers les sociétés pour lesquelles ils travaillent, et doivent respecter les lois et les règlements administratifs de la RPC ainsi que les statuts de la société dans le cadre de l’accomplissement de leurs devoirs.

La Loi sur les sociétés de la PRC stipule notamment que les administrateurs, les gestionnaires et les superviseurs ne doivent pas :

  • porter atteinte aux intérêts de la société en tirant parti de leur association avec l’entreprise ;
  • accepter des pots-de-vin ou tout autre gain illégal en tirant parti de leur poste ou en expropriant les actifs de l’entreprise ;
  • utiliser les fonds de l’entreprise d’une façon inappropriée ;
  • déposer les fonds de l’entreprise dans des comptes qui leur appartiennent ou qui appartiennent à une autre personne ;
  • prêter les fonds de la société à de quelconques personnes ou fournir des garanties à quiconque au moyen des biens de l’entreprise, en violation des statuts de la société, et sans le consentement des actionnaires ou du Conseil d’administration ;
  • conclure des contrats ou des échanges avec l’entreprise, sauf si les statuts de la société l’autorisent ou si lesdits contrats ou échanges ont été préalablement approuvés par les actionnaires ;
  • user de leur position, fonctions et pouvoirs au sein de l’entreprise pour obtenir des gains personnels, saisir des opportunités commerciales qui appartiennent légitimement à l’entreprise, ou s’engager dans le même type d’activité que leur entreprise, pour leur propre compte ou pour le compte d’un tiers ;
  • accepter des commissions personnelles pour des transactions effectuées par la société et d’autres parties ;
  • divulguer des secrets d’entreprise sans autorisation ; et
  • commettre d’autres actes qui enfreignent le devoir de loyauté qu’ont les administrateurs envers la société.

Responsabilités des administrateurs

Les administrateurs d’une société peuvent faire l’objet de poursuites civiles, administratives et (dans des cas les plus graves) pénales dans le cadre de leurs propres actes ou d’actes de l’entreprise qu’ils ont causés ou autorisés.

Responsabilité civile

Si les administrateurs ne respectent pas leurs devoirs, ils peuvent être contraints à :

  • indemniser l’entreprise pour tout dommage qu’ils ont causé à la société en violant des lois, règlements et les statuts de la société ;
  • indemniser l’entreprise pour tout dommage qu’ils ont causé en tirant profit de leur association à la société ;
  • présenter et rembourser à la société tout gain pécuniaire obtenu en violation de ses obligations fiduciaires.

Les actionnaires, la société elle-même ou ses superviseurs peuvent intenter des poursuites à l’encontre des administrateurs en revendiquant ce type de recours.

Les procès intentés par des actionnaires dans le modèle américain, où les actionnaires poursuivent en justice des administrateurs au nom de la société, ne sont toutefois pas reconnus en Chine.

Responsabilité administrative

Lorsqu’une entreprise viole des lois et des réglementations administratives comme notamment celles couvrant la sécurité au travail, le droit sur la concurrence déloyale ou d’autres domaines, son « personnel de supervision à responsabilité directe » ainsi que « les autres personnes à responsabilité directe » peuvent également être punis.

Les sanctions administratives comprennent des avertissements, amendes, confiscation de revenus illégaux et, dans les cas les plus graves, une « détention administrative ».

Responsabilité pénale

À l’instar du droit administratif, lorsqu’une société commet une infraction pénale, son « personnel de supervision à responsabilité directe » et les « autres personnes à responsabilité directe » peuvent également être punis pour cette infraction.

Selon la nature du crime, la sanction pénale pourra inclure une amende, une peine d’emprisonnement et, dans les cas les plus graves comme des accidents ou des incidents de sécurité majeurs en matière de production dans le cadre de la sécurité alimentaire qui compromettent la santé et la sécurité publiques, la peine de mort.

Limitation de responsabilité

La responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants peut être limitée par divers moyens. En revanche, l’exposition à la responsabilité administrative et pénale ne peut pas être limitée, si ce n’est que dans le respect intégral de la Loi.

Limitations légales

La Loi sur les sociétés de RPC oblige les administrateurs à se conformer à la Loi, aux règlements administratifs et aux conditions des statuts de la société. Si le Conseil d’administration ou le directeur exécutif adopte une résolution qui, en violation de la Loi, des règlements administratifs ou des statuts de la société, entraîne des pertes importantes pour la société, les administrateurs qui participent à cette résolution sont tenus responsables envers la société de tout dommages et intérêts. 

S’il est prouvé qu’un administrateur a exprimé son opposition à la résolution en question au moment de son vote et que son opposition a été consignée dans le procès-verbal de la réunion, le directeur pourra être alors dégagé de sa responsabilité. Il est par conséquent important que toutes les résolutions du Conseil soient correctement documentées par écrit et que ces preuves soient conservées.

Limitations internes

Les sociétés peuvent limiter la responsabilité de leurs administrateurs dans leurs statuts. Les articles de ces derniers peuvent par exemple stipuler que :

  • dans le cas de dommages causés pendant l’exécution de leur travail, les administrateurs ne sont responsables envers la société que pour négligence intentionnelle et grave.
  • la société défendra et indemnisera les administrateurs et les dirigeants dans le cas de toute poursuite intentée par un tiers, sauf si le directeur a agi intentionnellement de façon illicite ou par négligence grave.
  • les administrateurs ne seront pas tenus responsables envers la société ou ses actionnaires si leurs actions se fondent sur une résolution des actionnaires ou des instructions qui les lient, conformément aux règlements légaux et aux statuts de la société.

Assurance

La fourniture d’une couverture d’assurance aux administrateurs et aux dirigeants d’une société n’est pas encore aussi fréquente en Chine que dans certaines autres juridictions. La mise en place de ces prestations est toutefois possible et les entreprises internationales qui interviennent en Chine, comme notamment les grandes entreprises, organisent souvent cette couverture pour leurs directeurs et dirigeants. D’un point de vue technique, seuls les assureurs nationaux sont autorisés à couvrir les risques nationaux, mais une couverture des risques locaux peut néanmoins être proposée dans le cadre de politiques générales émises par certains assureurs internationaux.

Protection des actifs des administrateurs

Certaines sociétés interviennent parfois dans des zones à haut risque où la responsabilité potentielle des administrateurs n’est pas couverte par l’assurance des administrateurs et des dirigeants.

Pour éviter tout recours direct à sa fortune personnelle, un administrateur peut envisager de prendre certaines mesures de protection en créant par exemple une fiducie de protection de ses actifs dans une juridiction appropriée, laquelle, bien qu’a priori éloignée, peut constituer une solution utile pour assurer leur protection en cas de circonstances extrêmes.

Gestion des risques

Si les approches susmentionnées puissent limiter les passifs déjà engagés, un système de gestion des risques bien établi est néanmoins important pour réduire toute responsabilité future en matière de responsabilité civile, administrative et pénale.

À cette fin, nous vous conseillons d’effectuer des « bilans de santé » réguliers afin d’évaluer le profil de risque que présente votre entreprise. Un contrôle de santé juridique se concentre principalement sur la conformité, mais peut également traiter certaines questions de gouvernance.

Une fois ce profil de risque établi, des mesures d’atténuation des risques pourront être élaborées et adoptées. Ces dernières pourront inclure l’amélioration des structures de gouvernance d’entreprise, l’adoption de politiques et de procédures spécifiques, et la mise en place de mesures correctives dans le cadre de toute non-conformité historique.