Aktualisierter Referentenentwurf zum mobilen Arbeiten lässt weiterhin Fragen offen

Die Pandemie-bedingt geplante Homeoffice-Pflicht bewegt aktuell die Gemüter, doch auch über die Corona-Krise hinaus beschäftigt sich das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) schon seit geraumer Zeit mit dem Thema Homeoffice, oder – weiter gefasst – dem sogenannten „mobilen Arbeiten“ und hat erst kürzlich eine Aktualisierung des ersten, im November 2020 herausgegebenen Referentenentwurfs eines Gesetzes zur mobilen Arbeit (Mobile Arbeit-Gesetz – MAG) veröffentlicht.

Nach dem aktualisierten Referentenentwurf arbeitet ein Arbeitnehmer dann mobil, wenn die geschuldete Arbeitsleistung unter Verwendung von Informationstechnologie außerhalb der Betriebsstätte von einem oder mehreren Ort(en) nach Wahl des Arbeitnehmers oder von einem oder mehreren mit dem Arbeitgeber vereinbarten Ort(en) erbracht wird. Das Gesetz soll sich nur auf die regelmäßige und nicht auf die rein anlassbezogene mobile Arbeit beziehen.

Die neuen Regelungen sollen in die Gewerbeordnung aufgenommen werden. Ursprünglich wollte Bundesarbeitsminister Hubertus Heil einen Rechtsanspruch auf 24 Tage Homeoffice im Jahr einführen, war jedoch letztes Jahr am Widerstand der Union gescheitert. Der aktualisierte Entwurf sieht nun kein Recht des Arbeitnehmers auf Homeoffice mehr vor, enthält dafür aber eine Pflicht des Arbeitgebers, die Möglichkeit von mobilem Arbeiten auf Anfrage des Arbeitnehmers hin mit diesem zu erörtern.

Arbeitnehmer, die regelmäßig mobil arbeiten möchten, sollen ihrem Arbeitgeber dafür mindestens drei Monate im Voraus Beginn, Dauer, Umfang und Verteilung der mobilen Arbeit in Textform mitteilen. Der Arbeitgeber soll anschließend verpflichtet sein, die Möglichkeiten des mobilen Arbeitens mit dem Arbeitnehmer zu erörtern mit dem Ziel, eine Vereinbarung zu treffen. Ob dieser Austausch schriftlich oder mündlich stattfinden soll, ist nicht im Entwurf geregelt. Es wäre jedoch für Arbeitgeber ratsam, das Gespräch sowie die Terminfindung schriftlich zu dokumentieren, um eine erfolgte Erörterung nachweisen zu können. Wird keine Vereinbarung über mobiles Arbeiten erzielt, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer laut Entwurf spätestens zwei Monate nach dessen Antrag eine schriftliche Absage mit Begründung zukommen lassen.

Kommt der Arbeitgeber der Erörterungs- oder der Begründungspflicht nicht nach, tritt eine gesetzliche Fiktion ein, so dass der Arbeitnehmer seinen Antrag laut Entwurf als angenommen betrachten darf und bis zu sechs Monate lang in der von ihm vorgeschlagenen Form mobil arbeiten kann. Hat er den Ort der mobilen Arbeit nicht näher definiert, so dürfte er dies zudem tun, wo immer er möchte, was zu großen Problemen beim Datenschutz und insbesondere auch beim Arbeitsschutz führen könnte.

Eine getroffene Vereinbarung über mobiles Arbeiten kann gemäß Entwurf ohne Vorliegen von Kündigungsgründen auch wieder gekündigt werden. Dies ist frühestens sechs Monate nach Beginn der mobilen Arbeit und mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende möglich und muss schriftlich geschehen. Offen beliebt die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung aufgrund eines wichtigen Grundes.

Der Referentenentwurf sieht zudem vor, dass Arbeitgeber verpflichtet werden sollen, Beginn, Ende und Dauer der gesamten Arbeitszeit bei einer regelmäßigen mobilen Arbeit aufzuzeichnen und diese Arbeitszeitnachweise mindestens zwei Jahre aufzubewahren. Der Entwurf sieht also die Aufzeichnung der gesamten Arbeitszeit vor, was einer Verschärfung der Regelung in Paragraf 16 Absatz 2 S. 1 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) entspricht, da hiernach bisher weiterhin nur die über die werktägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit aufzuzeichnen ist.

Zwar kann der Arbeitgeber laut Entwurf auch den Arbeitnehmer mit der Erfassung seiner Arbeitszeit beauftragen, er bleibt jedoch auch hier für die ordnungsgemäße Aufzeichnung verantwortlich und muss in der Lage sein, eine Arbeitszeitaufstellung jederzeit nachweisen zu können.

Für Arbeitnehmer gilt bislang in Deutschland über die oben genannte Regelung im ArbZG hinaus keine Pflicht zur Erfassung der gesamten Arbeitszeit, obgleich der deutsche Gesetzgeber weiterhin aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14.5.2019 zur Arbeitszeiterfassung aufgefordert ist, eine generelle Regelung zur Erfassung der täglichen Arbeitszeit zu schaffen. 

Ein weiteres Thema, das der Referentenentwurf behandelt, ist die Ausweitung der Unfallversicherung, sodass Beschäftigte, die nicht im Betrieb arbeiten, den gleichen Versicherungsschutz genießen wie im Betrieb. Beschäftigte sollen insbesondere auch auf dem Weg vom Homeoffice zur Betreuungseinrichtung des Kindes versichert sein.

Die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen sollen beim mobilen Arbeiten unberührt bleiben, was bedeutet, dass ein Arbeitgeber auch hier verpflichtet wäre, eine Gefahrenanalyse durchzuführen und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Leider lässt der Entwurf die Frage offen, wie Arbeitgeber sich verhalten sollen, wenn ihnen nicht bekannt ist, wo und unter welchen Bedingungen die Beschäftigten ihrer Tätigkeit nachkommen.

Es ist zu begrüßen, dass weiterhin daran gearbeitet wird, einen Rechtsrahmen für das mobile Arbeiten zu schaffen. Der Referentenentwurf lässt jedoch viele zentrale Fragen offen, deren Klärung aber vor allem für eine Umsetzung in der Praxis wichtig wäre. Wie ist ein mobiler Arbeitsplatz auszustatten? Ob und inwieweit müssen die Kosten der mobilen Arbeit durch den Arbeitgeber erstattet werden? Können die Kosten mit dem Gehalt abgegolten sein? Ausgaben für die nötige IT-Infrastruktur, Büromöbel und Büromaterial, Strom, Heizung und Internet fallen schließlich auch außerhalb des Büros an. Fragen des Arbeitsschutzes bleiben ebenfalls weiterhin unbeantwortet. Das Gleiche gilt für die arbeitsschutzrechtliche Abgrenzung zwischen Telearbeit und Homeoffice.  

Der Entwurf beschäftigt sich vielmehr überwiegend mit der Bestimmung eines Ablaufs zur Vereinbarung oder auch zur einseitigen Durchsetzung eines vom bisherigen Arbeitsort abweichenden Arbeitsorts. Es bleibt also spannend, wie es mit dem Referentenentwurf weitergeht.